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應(yīng)當(dāng)說畢比教授“區(qū)別顯著性”的提出是與謝希特的《商標(biāo)保護(hù)的合理性基礎(chǔ)》一文有著密切聯(lián)系的。在該文中,謝希特對于商標(biāo)傳統(tǒng)功能的喪失,商標(biāo)無法準(zhǔn)確標(biāo)示來源或傳遞生產(chǎn)者信息的論述對畢比的影響較大,尤其是謝希特指出:“今天的商標(biāo)不僅僅是良好商譽(yù)的象征,而經(jīng)常是良好商譽(yù)產(chǎn)生最有效率的代表,會印在公眾頭腦中,而一個來源不明和客觀的滿意保證,使你產(chǎn)生進(jìn)一步滿意的愿望。商標(biāo)事實(shí)上在銷售商品。”
在索緒爾的符號二元結(jié)構(gòu)的思想影響下,畢比很自然地將“能指”和“所指”概念運(yùn)用到對商標(biāo)結(jié)構(gòu)的分析中。他認(rèn)為“能指”創(chuàng)造了“所指”,并且兩者是相互聯(lián)系的,如果區(qū)分兩者的重要程度或優(yōu)先性的話,那它肯定就是“能指”,畢比認(rèn)為“能指”是“商標(biāo)符號的發(fā)動機(jī)”。由此可見,這和謝希特“事實(shí)上商標(biāo)在銷售商品”的觀點(diǎn)是一致的。

嚴(yán)格來源理論中的“來源”是一個法定假設(shè)。在謝希特的觀點(diǎn)中,商標(biāo)并不能指明具體來源,而只能指明具體的產(chǎn)品。“商標(biāo)的真正功能是證實(shí)產(chǎn)品使消費(fèi)者滿意,由此激勵消費(fèi)公眾的進(jìn)一步交易。”在這個意義上,來源的形而上學(xué)被對商品的崇拜所代替,或者說,事實(shí)上被商標(biāo)本身所代替—通過大眾媒體,符號迅速取代了產(chǎn)品自身的拜物教地位,通過包括想象和市場意義結(jié)構(gòu),對商品拜物教的關(guān)注從產(chǎn)品轉(zhuǎn)向使用在產(chǎn)品上的符號價值——使用某一個特定商標(biāo)的商品不再來自于特別的來源。來源并不是清晰的,或者說至少它們是否是工人、機(jī)器或者社會關(guān)系的產(chǎn)物并不重要。在它們自身范圍內(nèi),它們自身并不是由其生產(chǎn)來源決定的,而是由其相互關(guān)系決定的,而其中的關(guān)系媒介并不是生產(chǎn)者或消費(fèi)者,而是商標(biāo)。簡而言之,“并不存在無差別的相同,沒有區(qū)別顯著性也就不會存在來源區(qū)別性”。
按照畢比的觀點(diǎn),謝希特所主張的商標(biāo)法的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)由“區(qū)別顯著性”的程度決定,由商標(biāo)的“事實(shí)上的獨(dú)一無二性和與其他的商標(biāo)的區(qū)別程度所決定。在這里,謝希特對商標(biāo)的固有顯著性的關(guān)注,與通過商標(biāo)所有人的努力或者獨(dú)創(chuàng)”所獲得的“真實(shí)”的“區(qū)別顯著性”并不相同。簡而言之,商標(biāo)所具有的“銷售力”取決于它的顯著性與其他商標(biāo)顯著性相比較的程度。

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商標(biāo)區(qū)別顯著性概念的提出