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其次,應明確規定商標混淆和商標淡化作為駁同商標申請的相對理由,并應明確在先商標的范圍。將那些容易導致商標混淆和商標淡化的標識注冊為商標,對商標權人的消極影響是顯而易見的,有必要將它明確規定為駁回商標注冊申請的相對事由,這一點在美國和歐盟體現得很明顯。雖然我國在商標審查過程中往往以申請注冊的商標與他人在先商標相同或近似而駁回注冊申請,而且法律中也明確規定“申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突”,但作為社會公共資源的法律,應當明確而具體,最好還是作出相應的明確規定。

對于在先商標,從我國目前法律規定來看,包括了在先申請注冊的商標(《商標法實施條例》第29條)、已經取得注冊或初步審定的商標(《商標法》第28條)、他人已經使用并有一定影響的(未注冊)商標(《商標法》第31條)、已經在我國注冊或尚未在我國注冊的馳名商標(《商標法》第13條),建議最好集中規定,更有利于規定的理解和適用。
最后,應將駁回注冊申請相對理由的商標混淆和商標淡化,與商標侵權的規定相統一。那些可能導致他人商標混淆和淡化的特定標識申請商標注冊的行為,與那些在商業活動中使用特定的標識而侵害他人商標權的行為,對侵害他人商標權來說,只是方式和程度不同而無本質區別,兩者自然應當統一。
這點在《歐共體商標條例》中體現得尤為明顯。我國對商標侵權行為的規定,與商標注冊程序中對商標權保護的規定不完全相同,其中最為明顯的是有關馳名商標之特殊保護?！渡虡朔ā返?3條規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。”“就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用。”
因此,馳名商標可以通過商標注冊程序獲得救濟,但在商標侵權類型中,則沒有對馳名商標給予特殊保護之規定。我國對馳名商標的特殊保護措施,僅僅在于“不予注冊并禁止使用”,而不能請求損害賠償,不知是立法者精心設計的條款,還是立法者疏漏的結果。但不管如何,至少應當將商標注冊程序中對商標權的保護與商標侵權救濟中對商標權的保護協調和統一起來。

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注冊型商標侵權與使用型商標侵權（6）