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我國對立體商標和顏色商標顯著性審查的完善
根據(jù)我國《商標審查標準》的規(guī)定,我國在對立體商標進行審查時,除了要求不能違反《商標法》第10條有關禁止用作商標的情形外,還要求不得違反第12條有關功能性商品形狀不得注冊之規(guī)定,另外,如果僅有指定使用商品通用或者常用的形狀,包裝物或者整體不能起到區(qū)分商品來源作用,以及申請人提交的商標圖樣難以確定其三維形狀的,判定為缺乏顯著特征。因此,如果僅有指定使用商品的通用或者常用形狀,或者僅有指定使用商品的通用或者常用包裝物,將被認定為缺乏顯著特征。但如果該形狀不能指定使用商品的通用或常用形狀、通用或常用包裝物,或者含有其他具有顯著特征,或者三維標志本身具有顯著特征的,應當認定該標識具有顯著特征。對于顏色組合商標,我國實踐中一般認為,如果僅有指定使用商品的天然顏色、商品本身或者包裝物以及服務場所通用或者常用的顏色,以及申請人僅對顏色組合作文字說明而未提交彩色圖樣的,判定為缺乏顯著特征。
從《商標審查標準》對立體商標和顏色組合商標顯著特征審查的一些基本思路可以看出,商標實踐中判斷這兩類商標是否具有顯著特征,主要考慮它相對于同類產(chǎn)品來說是否具有特殊之處,也就是說該形狀或者顏色組合是否屬于通用的或常用的形狀或顏色組合,完全與傳統(tǒng)的文字商標或圖形商標顯著特征的評判思路相同。

筆者認為,立體商標和顏色組合商標顯著特征的評判標準應當與傳統(tǒng)商標的評判標準相同,因為商標都是用來指示商品或服務來源,并借此將特定經(jīng)營者的商品或服務區(qū)別于其他經(jīng)營者提供的商品或服務。判斷是否構(gòu)成商標的關鍵之處在于相關消費者是否將它作為識別商品來源的標識,因此,商標顯著特征的評判標準應當是消費者是否將它作為識別商品或服務來源的標識。
對于文字商標和圖形商標來說,它們一般不可能構(gòu)成產(chǎn)品的組成部分,而且消費者已經(jīng)習慣于將這些文字和圖形視為識別商品來源的標識,消費者看到那些不屬于相關產(chǎn)品常用的文字或圖形,無形之中就會將它視為區(qū)別商品來源的商標。但對于立體商標和顏色組合商標來說,尤其是將產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝的顏色或形狀作為商標申請時,消費者最可能的反應是,它是產(chǎn)品或包裝中的一部分,而不會傳達商品的來源。筆者認為,歐盟法院一再重申的普通消費者不會自動地將產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝的顏色或形狀視為商品來源的指示,絕非空穴來風,是以“商標是消費者識別商品或服務來源的標識”為立足點,充分考慮了消費者思維習慣后,經(jīng)過深思熟慮后得出的結(jié)論。

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我國對立體商標和顏色商標顯著性審查的完善（1）