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商標顯著性與商標保護理論學說的關系（2）

倫理道德也經常被用來論證商標保護的合理性，其中用得最多的是公平或正義觀念，尤其是“不得不勞而獲”的觀點，近來又經常采用“不允許通過使用他人商標而利用商標權所有人的商譽”的說法。通過這些形象的比喻，商標保護的正當性往往與防止不正當競爭或避免不當得利聯系在一起。雖然一個商人將他人的商標使用在相同的商品上這種典型情形，用防止“不勞而獲”這種倫理道德原則來解釋并沒有什么不妥，但現在理論界和實務界往往利用該原則支持商標保護范圍的擴張。
例如，反對比較廣告合法性的主要理由是，即使這種比較廣告沒有造成消費者混淆，它也會不正當地利用在先商標權人的商譽。與此相似，比荷盧曾經將是否存在聯想作為判斷商標侵權的標準，認為存在聯想時，將會不正當地利用在先商標權人的商譽等。這種以防止“不勞而獲”為名來擴大商標權的保護范圍，其實是站不住腳的:首先，要確定哪些部分屬于商標權人播的種并不是一件容易的事情。僅僅從社會公共領域中選擇特定的標識并將其注冊，就享有禁止他人將該商標使用在相同商品上的權利，似乎很難用播種與收獲的比喻來解釋。商標權人禁止那些主觀上沒有過錯的人(如將該標識作為未注冊商標使用的在先使用人)使用該商標，更難以解釋。即使是商標權人自己通過大量的投資和長期辛勤勞動，使商標獲得了較大的名聲，要確定名聲中哪些部分是屬于商標權人播的種也非常困難。名聲的形成是各種復雜的社會因素共同作用的結果，與木匠造椅子不同，商標權人本身的勞動并不會賦予自己品牌形象以一定的含義，而且也不是其品牌成名的唯一且起決定性作用的因素。

其次，對于一個人收獲的是商標權人耕種土地上的成果，抑或摘取的是無人耕種公共領域的果實，經常很難作出清晰的界定。雖然對因為虛假陳述而導致公眾混淆的情形，基本上可以界定為摘取了商標權人經營的果子，但是公眾不會產生混淆時，這種理論基本上行不通。最后，作為一個原則，法律并不制止所有不勞而獲的情形。實際上，收獲他人的播種是一種非常常見的社會現象，法律并沒有將所有這些獲取他人勞動成果的行為都作為不當得利來處理。對于無形財產來說，任何人都能像自由地呼吸空氣一樣，對像定義、觀念和思想這樣的人類最優秀的文化成果進行自由的利用，因為社會的進步在很大程度上依賴模仿。法律確實在有些時候對一些無形財產提供保護，以阻止其他人對它自由地使用。但正如美國布雷爾法官所說的一樣，“法律什么時候對‘無形’的利益和財產以什么方式提供多大程度的保護”并不是一個抽象的道德問題，而是一個“對相關利益進行仔細權衡的問題”。需要權衡的重要因素之一是如果法律允許無限制地使用是不會降低甚至會完全阻止整個投資行為。
如果一個人的自由使用行為不僅瓜分了投資者的部分利潤，而且還是一種殺雞取卵的行為(將威脅到原告的生存或者原告產品的市場，以至于損害原告繼續從事或擴大該生產行為的積極性)，那么被告的行為是一種不當得利。對商標來說，不能以“不勞而獲”或“不當得利”為由，禁止所有使用他人商標的情形，而且作為一個基本的原則，競爭者因自由競爭造成他人損害，它不需要承擔責任，商標侵權訴訟僅僅是這種基本原則的一個例外。商標法需要實現商標權人利益與社會公共利益之間的平衡，正如美國《反不正當競爭法重述》中所說的:“貫穿商標法的各項原則都應當為培育強有力的競爭這種公共利益服務。在確定商標的保護對象和界定商標的排他權范圍時，法律不應當忽視了其他競爭者的合法利益。在特定情形中，承認了特定銷售者的排他權，可能會損害其他銷售者向消費者傳達信息的能力，或者會剝奪競爭者生產一些有效競爭所需的產品特征的機會。”

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商標顯著性與商標保護理論學說的關系（2）