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履行巴黎公約制止惡意搶注商標（2）

前文討論《商標法》第13條時提出,存在合并規定權利取得與權利保護規則的可能,這正是《巴黎公約》規定的方式。（《巴黎公約》第6條之七第(一)項規定的反對注冊與第(二)項規定的反對使用相互獨立,參見[奧]博登浩森著:《保護工業產權巴黎公約指南》,湯宗舜、段瑞林譯,中國人民大學出版社2003年版,第85頁）但公約沒有要求僅通過商標法履行全部公約義務,相反,取得反不正當競爭法的國際協調正是公約最大的歷史功績之一。（參見馮術杰:《知識產權條約視角下新型競爭行為的規制》,載《知識產權》2018年第12期,第4頁）將公約的相關規定轉化為國內法是國際公約成員國俱應承擔的義務,《巴黎公約》其他成員國通過兩種方式完成該轉化。第一,轉化為商標法規定,以《德國商標和其他標識法》及《歐盟商標條例》為典型。前者第11條規定“未經裔標所有人同意,以商標所有人的代理人或代表人的名義注冊商標的,得撤銷該商標注冊”;第17條第2款則為本人提供了禁止權。后者第8條第3款和第13條采取了類似的規定方式。第二,轉化為反不正當競爭法規定,以《日本反不正當競爭法》為典型。
《日本商標法》本身沒有單獨列舉代理人或代表人惡意搶注的情形（可以考慮適用《日本商標法》第4條第1款第(十五)項“與他人業務所述商品或服務產生混淆之虞的商標”,其法律后果僅為“不能獲得商標注冊”。參見森智香子、廣瀨文彥、森康晃著:《日本商標法實務》,北京林達劉知識產權代理事務所譯,知識產權出版社2012年版,第48頁。）,《巴黎公約》中禁止使用”規定的轉化實際是利用《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(十五)項列明的構成要件和第3條提供的差止請求權。
前一種立法例中,《德國商標法》實際包容了商標法和反不正當竟爭法中有關商業標識保護的規定,這種立法方式力圖造就統一封閉的標識法,以便清晰切割兩部法律之間的囫圇關系。（參見[德]安斯加爾奧利著:《德國商標法導讀》,載《德國商標法》,范長軍譯,知識產權出版社2013年版,第9頁:鄭成思《淺議(反不正當竟爭法)與《商標法》的交叉與重疊》,載《知識產權》1998年第4期,第7頁）而《歐盟商標條例》第1條提供的“禁止使用”應當援引第8條第3款的規定,該款規定中的商標“在歐盟范圍內不享有任何保護。”

（否則依據歐盟注冊、成員國注冊或成員國馳名推定搶注惡意(《歐盟商標條例》第8條第2款)。參見查爾斯吉倫等編輯:《簡明歐洲商標與外觀設計法》,李琛、趙湘樂、汪澤譯,商務印書館2017年版,第69頁。）這說明《歐盟商標條例》第13條的規定不以商標權利為基礎,這并非《商標法》提供請求權基礎的適當邏輯,更接近于通過認定本人“先占”的商標被代理人或代表人“盜取”這一行為的不正當性而禁止后續使用行為的反不正當競爭法邏輯。（從體系解釋的角度,《歐盟商標條例》和《德國商標法》為被代理人、被代表人提供禁止使用請求權的條款均位于“權利的保護”部分(《歐盟商標條例》第13條屬于該法第二章“歐盟商標權的效力”,《德國商標法》第17條屬于該法第三章“保護的內容、權利侵害”)。
換言之,這一請求權基礎對應的是一種援引代理人、代表人惡意搶注規定作為構成要件的侵權之訴,無論如何不是授權確權相關規定。但我國商標法難以作出類似規定,原因一是《歐盟商標條例》承擔協調成員國商標與聯盟商標權的任務,《德國商標法》是包含反不正當競爭規范的廣義標識法,這與我國商標法調整對象存在較大差異:二是商標法的權利保護被限定在“注冊商標權”范圍內,除“馳名外不應當過多規定權利取得的例外方式,否則將動搖注冊制度）《以上立法例說明,一國商標法并非承擔公約義務的唯途徑,視乎該國部門法之間的相互關系而決定《巴黎公約》第6條之七的具體轉化方式是較好的選擇。

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