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區分商標搶注與惡意搶注

區分商標搶注與惡意搶注
商標搶注之“搶”,指的是一種時間上的客觀先后關系,即注冊申請早于未注冊商標所有人,同時晚于未注冊商標形成的時點。此時商標權取得制度必須解決的問題是,將獨占性權利分配給“先占有”未注冊商標的主體,抑或“先申請”商標注冊的主體。商標法對搶注行為可能采取三種態度:其一,一概承認搶注的正當性,嚴格貫徹先申請原則;其二概不承認搶注的正當性,徹底保護未注冊商標(如果將在先使用等同于“占有”,即為商標權使用取得模式);其三,部分承認搶注的正當性。商標權注冊取得模式的本質特征決定了前兩種制度安排都不盡合理（在“紙上所有權”( paper)與“占有性所有權”( possession)之間無法作絕對化的制度安排,必須兼采二者。參見[美]威廉M.蘭德斯、理查德A.波斯納著:《知識產權法的經濟結構》,金海軍譯,北京大學出版社2016年版,第29-30頁。）,消除全部搶注行為的目的在注冊取得模式下是非可欲的,可欲的是從中析出并遏制不正當的惡意搶注行為。

質言之,第一,一概承認搶注正當性將加劇權利尋租。在決定權利歸屬時,確定“先申請”事實的成本總體上低于回溯“先占有”的事實。立法者期望利用低成本的注冊制來實現有名權利的高度安定性,并與反不正當競爭法提供的行為法保護模式相區別。（王太平:《知識產權的基本理念與反不正當競爭擴展保護之限度—兼評“金庸訴江南”案》,載《知識產權》2018年第10期,第8頁。）然而,商標的財產價值并非來源于注冊,這導致商標法在賦權階段必然遭遇一個系統性困境:注冊取得模式可能導向不公平的后果。絕對的先申請原則將加劇單純追求紙面權利的尋租行為。
第二概不承認搶注正當性將導致注冊取得模式名存實亡。現代商標注冊制下,商標搶注的發生基于三項基礎:(1)由于注冊自愿,存在大量被“先占”但未注冊的商標,（“先占”至少包括“在先使用”和“在先采納”(常常表現為準備使用)兩種類型。以往一般認為“在先使用是未注冊商標權益存在的基礎”(參見黃保勇:《論商標法對普通未注冊商標的間接保護》,載《知識產權》2013年第2期,第60頁),但從惡意搶注規制的角度看,其規范目的在于懲罰惡意而非保護權益,不應否定某些場合下“在先采納”可作為拒絕注冊的理由,比如《商標法》第15條。）這構成了搶注的事實基礎:(2)注冊模式在杈利取得階段不拒絕未實際使用的商標,構成搶注的制度基礎(3)一且注冊取得商標權,商標權人可方便地藉此提高他人參與市場競爭的成本,構成搶注的價值基礎。
因此,商標注冊取得模式本身就是商標搶注現象的“制度本源”,將搶注行為違法性落足于“搶注”本身,將不可避免地與注冊取得模式發生沖突因此,商標法必須在“商標搶注”之下,另設法律概念“惡意搶注”,以便在“占有”與請”之外尋求其他事實作為搶注正當性的判斷依據。換言之,搶注的規制體系緊密關涉兩個相互嚙合的問題:搶注行為的正當性與未注冊商標權益的保護范式,其“嚙合點”,亦即決定搶注行為違法或合法的分界點,是“惡意”。

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