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TRIPS協(xié)定下商標(biāo)按照標(biāo)記形式分類

盡管中國(guó)開始履行TRIPS協(xié)定義務(wù)已經(jīng)多年，但是現(xiàn)在將中國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)注冊(cè)制度與TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)進(jìn)行全面的比較，仍具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。本節(jié)根據(jù)本文第二章對(duì)TRIPS協(xié)定下商標(biāo)注冊(cè)制度具體義務(wù)所做的分類，將TRIPS協(xié)定商標(biāo)注冊(cè)最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)中國(guó)現(xiàn)行商標(biāo)主制度進(jìn)行一一比較，并根據(jù)結(jié)論作出基本評(píng)價(jià)。
商標(biāo)法第八條規(guī)定“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志......，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”。這表明根據(jù)中國(guó)商標(biāo)法可注冊(cè)的商標(biāo)以區(qū)分商品或服務(wù)為功能要求，并不要求具體指明商品或服務(wù)的來源，這一表述與TRIPS協(xié)定第十五條第一款相一致。
按照標(biāo)記的形式分類
商標(biāo)法第八條直接仿照了TRIPS協(xié)定第十五條第一款以商標(biāo)功能定義加列舉的表述方式規(guī)定了可以注冊(cè)的商標(biāo)類型。第八條將商標(biāo)注冊(cè)類型限定為任何具有區(qū)分功能的可視性標(biāo)志，表明中國(guó)不接受聲音、氣味等非視覺可感知的商標(biāo)獲得注冊(cè)，這并不抵觸TRIPS協(xié)定最低義務(wù)標(biāo)準(zhǔn);同時(shí)列舉了可以獲得注冊(cè)的具體類型，包括“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志和顏色組合，以及上述要素的組合”。
值得注意的是，TRIPS協(xié)定所列舉的只是成員必須接受獲得注冊(cè)的商標(biāo)類型，從法理上還允許成員自行接受其他類型的商標(biāo)，例如具有可視性的單一顏色商標(biāo)。而第八條為封閉式列舉，所列舉的是目前中國(guó)能夠給予注冊(cè)的所有類型，列舉之外的可視性標(biāo)志即使具有區(qū)分功能也不能獲得注冊(cè)，這就與該條中“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標(biāo)志......，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”的表述似乎存在邏輯上的矛盾。（商標(biāo)法第八條中“顏色組合”作為一個(gè)單一構(gòu)成要素出現(xiàn)的，而且“顏色組合”只能是兩種或兩種以上顏色的組合而不能僅由一種顏色組成，那么，僅由一種顏色組成的“單一顏色”應(yīng)該是不可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的。然而，在審查實(shí)務(wù)中單一顏色商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)不但通過了商標(biāo)局的形式審查被受理，而且還接受了商標(biāo)局的實(shí)質(zhì)審查，雖然大部分在審查時(shí)被駁回了，但也有獲準(zhǔn)初步審定并公告的。這種審查實(shí)務(wù)與法律規(guī)定的沖突，必然導(dǎo)致廣大商標(biāo)申請(qǐng)人以及社會(huì)公眾對(duì)商標(biāo)法權(quán)威性認(rèn)識(shí)的懷疑。至于單一顏色到底能否作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，其實(shí)理論界的認(rèn)識(shí)一直是肯定的，事實(shí)上單色商標(biāo)在美國(guó)和歐盟已獲準(zhǔn)注冊(cè)。所以，目前商標(biāo)法第八條概括加列舉的封閉性表述方式具有一定的邏輯缺陷。相關(guān)論述可參見曹新偉.從審查實(shí)務(wù)看我國(guó)商標(biāo)法的修改完善［J］.中華商標(biāo)，2007(06):5.）就第八條具體列舉的類型而言，文字、圖形與顏色組合也是TRIPS協(xié)定第十五條所列舉的類型，在此方面與TRIPS協(xié)定相一致。但是在第八條所列舉的其他類型方面同TRIPS協(xié)定的規(guī)定還存在一定的區(qū)別:

(1)字母與數(shù)字
TRIPS協(xié)定第十五條使用的是復(fù)數(shù)的字母與數(shù)字(letters，numerals)表述，表明單一字母或個(gè)位數(shù)字因缺乏顯著性而允許成員不接受其作為注冊(cè)商標(biāo)。而商標(biāo)法第八條的表述并未作出相應(yīng)的復(fù)數(shù)要求，意味著在中國(guó)任何數(shù)字與字母都應(yīng)當(dāng)可以獲得注冊(cè)，這似乎意味著中國(guó)承擔(dān)了高于TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。但在實(shí)踐中，中國(guó)一般只允許兩位數(shù)以上的數(shù)字或者個(gè)位數(shù)字與其他要素組合，才認(rèn)定具有顯著性，實(shí)踐做法表明中國(guó)并不允許單一字母與個(gè)位數(shù)字作為注冊(cè)商標(biāo)。因此可以認(rèn)為，商標(biāo)法第八條的表述并不十分嚴(yán)謹(jǐn)。
(2)三維標(biāo)志
TRIPS協(xié)定未規(guī)定三維標(biāo)志可以作為商標(biāo)注冊(cè)，對(duì)立體商標(biāo)的保護(hù)不是成員必須遵守的義務(wù)。商標(biāo)法第八條的列舉中包括三維標(biāo)志，表明中國(guó)自愿承擔(dān)超出TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。實(shí)踐中一些三維標(biāo)志已經(jīng)獲得商標(biāo)注冊(cè)，但也出現(xiàn)了一些爭(zhēng)議案件，典型的案件如可口可樂公司“芬達(dá)”瓶型商標(biāo)駁回復(fù)審及行政訴訟案。
總之，按照商標(biāo)形式區(qū)分，中國(guó)只接受視覺可感知商標(biāo)注冊(cè)，并不抵觸TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)，但是中國(guó)在三維標(biāo)志方面的相關(guān)規(guī)定，表明中國(guó)自愿承擔(dān)高于TRIPS協(xié)定最低標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。

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