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TRIPS協定下商標的顯著性要求

1.顯著性作為商標注冊的基本要求
商標法第九條規定了申請注冊的商標應具有的基本條件，即“應當有顯著特征”，這與TRIPS協定第十五條第一款相同，都將顯著性作為商標注冊的基本要求。
2.顯著性的認定
雖然具備顯著性是商標注冊的基本條件，但是商標法中并未規定顯著性的具體認定標準。商標的顯著性認定也是商標注冊審查與相關訴訟中所要解決的基本問題，在實踐中已經形成了認定顯著性的一些做法。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第十條與第十一條列出了法院在依據商標法第五十二條第(一)項規定認定商標相同或者近似應當遵循的原則與概念。這些原則與概念也是對商標顯著性認定做法的經驗總結。在近年來出現的大量商標注冊顯著性認定的駁回復審及行政訴訟案中，主要確立了以下觀點:
一是強調以商標是否具有的實際區分不同商品或服務能力作為顯著性的基本要求。
二是以相關公眾的一般注意力為標準，即以普通消費者或相關領域消費者作為商標顯著性的判斷主體。適用這一標準的典型案件如西門子股份有限公司與國家工商總局商標評審委員會有關“LOGO!”商標行政糾紛案。（該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144 ～ 157）在該案中，二審終審法院指出判斷顯著性應參考消費者最可能了解的商標所表示的常用釋義。

三是認定方法上主要采取整體或主要部分顯著性判斷的方法，既要對商標進行整體比對，又要對商標主要部分進行比對，比對應當在比對相隔離的狀態下分別進行，適用這一認定方法的典型案件如南海威格爾家用電器公司“萬寶新祥龍”商標駁回復審與行政訴訟案。（該案一審與二審法院都認為判斷商標是否近似既要對商標的整體進行對比，又要對商標的主要部分進行對比。該案相關判決文書可見于:曹中強.中國商標報告(總第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:214 ～ 223）
四是應當考慮請求保護的注冊商標的實際顯著性和知名度。
五是考慮商標是否屬于商標法第十一條所規定的不具顯著性特征的標記。
TRIPS協定未明確規定顯著性的認定方法，允許成員自行決定具體的認定方法。中國認定商標顯著性的實踐做法符合TRIPS協定商標顯著性的認定的法理要求，并不抵觸TRIPS協定相關義務要求。
3.使用獲得顯著性
商標法第十一條規定不具顯著特征的商標“經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。第十條規定地名具有其他含義作為拒絕商標注冊的例外，這也屬于以使用獲得顯著性的規定。TRIPS協定并不要求成員以使用作為獲得顯著性的方式，成員無需承擔此項義務，中國在此方面的規定，超出了TRIPS協定最低標準的義務要求。
總之，中國在商標顯著性的要求與認定方面符合TRIPS最低標準義務要求，在允許以使用獲得顯著性方面超出了TRIPS協定最低標準義務要求。

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