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商標淡化與商譽有關

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本文圍繞商標淡化保護的形成、發展以及對中國可能的影響這一主旨展開論述。在對美國、歐共體的做法進行了梳理介紹以后,對中國司法實踐中的淡化糾紛應對進行了分析整理,最后嘗試對中國的淡化立法提供可供參考的意見和建議。研究的基本結論如下:
(1)有關商標淡化保護的觀點林林總總,但如果回到問題的核心,仍然是對商標所承載的商譽如何進行保護的問題。Schechter的所謂獨特的、臆造的商標能夠產生商譽的說法,表明其對于商標的廣告宣傳功能的認可。現代商標的功能,包括來源指示、信息傳遞、質量保證、廣告宣傳等。但普遍地認為,在現代社會,商標的來源指示功能只是其基礎,商標更重要的價值是廣告宣傳功能。商標承載著生產廠家的聲譽,但其經使用之后本身也成為使消費者產生正面的、積極的聯想的標識,如果這種正面的、積極的聯想達到一定程度,商標本身也成為商家商譽的一部分,從而應該給予保護。而傳統的混淆理論顯然不能延及到此。
(2)有關商標淡化保護的很多疑問,并非源于淡化保護理論的缺陷。而在很大程度上,是商譽的概念模糊所致。如果把商譽視為對于消費者消費商品或者服務的吸引力,那么淡化保護和傳統的混淆保護一樣,也具有正當性和合理性。但是商譽的這個概念顯然過于寬廣,而且由于商譽的保護不必然都是《商標法》的內容,以何者作為《商標法》的保護邊界,進而在《商標法》所保護的商譽范疇內確定淡化保護的標準,成為淡化保護的重點和難點。美國在經歷多年的探索之后,將淡化保護的范圍由顯著性和馳名的商標最后改為馳名商標(顯著性僅為商標馳名的參考因素),而歐盟的提法是具有聲譽的商標。從淡化保護理論來說,應該指本身能為消費者帶來積極的、正面的聯想,從而無形中增加了企業商譽的商標。
(3)由于商譽本身的模糊性,以及積極的、正面的聯想純屬于消費者頭腦中的認知,淡化的證明,尤其是弱化的證明,就極為困難。美國在FTDA中曾經將“導致淡化損害”作為侵權評判依據。實踐中,最高法院在Mosley案中也曾認為這確立了淡化的實際損害標準。然而,由于司法實踐的困難,以及實際損害標準將最終導致弱化得到救濟,這最終為TDRA中的淡化的可能性標準取代。
即便如此,司法實踐中對于淡化的可能性標準仍然難以把握。TDRA中雖然對于弱化的可能性提供了6個參考因素,但這對于司法實踐的幫助可能作用有限。從TDRA的立法文本以及美國和歐共體的司法實踐看,美國和歐盟在不同的路徑下進行了各自的探索之后,有關淡化的可能性的判定都指向了商標近似、頭腦中的聯想以及基于這種聯想而對馳名商標產生不當后果等方面。但是對于后兩者的判定,司法領域中還沒有提供成熟的經驗可供借鑒。采用這種聯想的判斷,在圖形商標、商業外觀的淡化保護上,會引發一個疑惑。這是在進行商標權的保護,還是著作權的保護?美國的司法實踐中對于這個疑惑有所觸及,但迄今還沒有正面回答。

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