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商標淡化的法律依據難以確定

本文欲圖管中窺豹，揭示司法實踐中對“商標淡化”的基本理解。在一個成文法的國度，既決案例對于類似案件并無當然的法律效力，因此這樣一種分析統計方法，不管是如何精確，其結果在多大程度上能昭示司法現實，本身始終是一個問題。盡管方法未必恰當，結論也不可避免具有片面性，但是這種不成熟的研究方法對于了解司法實踐的真實情況，了解案件審理過程中法官的思考方式及推論方法，多少有些幫助。本節本意是希望盡量客觀呈現司法實踐中的“商標淡化”糾紛以及法官對該類問題的應對，但在案例的分析和研究中不可避免地擴大到商標的含義，商品是否類似的認定，《反不正當競爭法》與《商標法》之間的關系，等等與之相關的問題，并且引發評議。盡管本節將淡化糾紛的類型分成四類，但第四類是一個特殊的概括性分類，實際上包羅萬象。司法實踐中淡化理論的運用范圍之廣，遠出乎作者初始的想象。
關于法律依據
中國司法實踐中應對商標“淡化”糾紛，法律依據基本集中在兩個條款中：一是《商標法》第５２條第５項，或由其延伸出來的法釋，比如在本節研究的第一類糾紛、第二類糾紛和第三類糾紛中，這種適用是主流；二是《反不正當競爭法》中的第２條，也就是有名的兜底條款。例如在本節研究的第四類糾紛中，這類適用成為主流。在中國現有的法律體系之下，前者的適用與傳統的混淆理論融合在一起。這種意義下的“淡化”實際上是在混淆理論下寄居的“淡化”理論。導致以下觀點成為必然：第一，認為商標淡化是一種商標侵權行為；第二，認為同等商品之間也存在淡化；第三，淡化與混淆難以區分。在美國商標淡化的發展史上，也曾經歷過這樣的時期：法庭對于淡化持消極的對抗態度，多借助擴大的混淆理論來實施淡化保護。Schechter早年力倡的淡化保護，即在“非競爭性”產品上，在非同類產品上的保護，借助贊助混淆、關聯混淆等擴大的混淆理論得以涵蓋。但這樣的一種做法容易導致這樣的理解：即混淆與淡化不分彼此，淡化侵權沒有單獨立法的必要，將傳統的混淆理論擴大就足以應對商標淡化問題。

而適用《反不正當競爭法》第２條來應對的商標淡化，其形態又過于豐富，其范圍過于寬泛，邊界難以預測。事實上，在第四類的糾紛中，已經涉及形象權、商業外觀、商品標記等的淡化保護問題。在《反不正當競爭法》第２條本身即為彈性條款的情況下，“商標淡化”這個術語在糾紛解決過程中已經成為彌補法律漏洞的一個手段。但這一術語的運用同樣可能導致法官自由裁量權過大的另一極端。
對商標淡化的這兩種不同理解，在中國司法實踐中非常獨特地并行在一起。一方面，它使得商標淡化概念內部存在緊張對立關系，即到底是否存在獨立于混淆之外的商標淡化成為一個問題；而另外一方面，假如將淡化歸結為《反不正當競爭法》第２條之下的一類獨特的不正當競爭行為，又使得法官在案件裁斷的過程中具有相當大的彈性空間。

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