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聯想的可能在歐共體商標法實踐中的解讀（4）

５．Adidas‐SalomonAGv．FitnessworldTradingLtd．案，２００３年
本案中，原告Adidas‐SalomonAG，一個建立在德國的公司，在比荷盧三國注冊了圖形商標。其商標簡單地說是三條平行線，與衣服顏色形成對比。原告將其商標排他許可給了荷蘭一家公司AdidasBeneluxBV。被告Fitnessworld，英國的一家公司，在衣服騎縫兩邊為兩道平行線，商標為Perfetto。原告認為被告此舉使相關公眾在兩個商標之間產生聯想因而不恰當地利用了原告品牌的聲譽。針對本案，荷蘭最高法院（HogeRaad）就《指令》中第５條（２）款的適用，向ECJ咨詢：
（１）（a）《指令》的第５條（２）款應該解釋為也可以適用在相同或者類似的商品上嗎？
（b）如果是否定的，那么第５條（１）款中的混淆是否應該擴大到聯想就已經足夠。
（２）如果對第（１）條（a）款的回答是肯定的，那么：
（a）商標近似的判斷是應該基于來源混淆的原則，還是其他的原則？如果是其他原則，依據什么準則？
（b）如果該標志在相關公眾看來是作為衣服的裝飾，那么此情況對于商標與標志之間的近似性判斷，應賦予何等重要性？

ECJ認為第一個問題已經在Davidoff案中給予了肯定的回答，所以直接考慮第二個問題第２條（a）款，即商標的近似性判斷問題。ECJ認為，指令第５條（２）款適用的條件，標志與商標之間的近似性，需要兩者之間存在著視覺、聽覺或者觀念上的相似———這與Sabel案與Lloyd案中對于第５條（１）款（b）項的適用前提是一致的。這種相似，導致公眾在使用標志與商標之間產生了一種“聯想”，也就是說，兩者之間形成了聯系，即便沒有產生混淆。對于“聯系”是否存在的判斷，和混淆的可能性一樣，應考慮各種因素，并指出可以參照Sabel案第２２段，MarcaModeCVv．Adidas案第４段進行衡量。ECJ明確表示，第５條（２）款的適用并不以混淆的可能為前提，這樣的一種頭腦中的聯系的存在就已經足夠。
針對第二個問題第２條（b）款，法庭認為如果確實存在這樣一種公眾頭腦中的關聯，那么在公眾中認為是衣服的裝飾本身并不必然導致第５條（２）款不適用。換句話說，相關公眾的頭腦中產生了被使用的標志與商標之間的“聯系”（link）才是最重要的。
有意思的是，ECJ法庭在判決中使用了有別于《指令》中的“聯想”（associa‐tion）的另外一個詞匯“聯系”（link）盡管在筆者看來，這兩者沒有實質區別。但自本案以后的ECJ相關案例，“聯想的可能”（likelihoodofassociation）的考量，多被“頭腦中的關聯”（mentalassociation），以及“聯系的存在”（existenceoflink）替代，卻多少有些奇怪。因為法庭似乎用“聯系的存在”的標準，取代了“聯想的可能性”（likelihoodofassociation）的判斷。而對這一轉換，竟沒有適當的闡述和說明。

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