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我國未注冊商標保護的基本架構

雖然我國注冊商標權的建構有標記賦權的嫌疑，但主要的還不是這種缺陷，而是使用對注冊價值的影響力。我國商標權建構的核心是未注冊商標保護模式。未注冊商標保護的強弱取決于注冊與使用的價值博弈，也取決于對待使用形成的商標商譽的態度。
有學者將未注冊商標分為三種類型:未注冊馳名商標、有一定影響的未注冊商標和普通未注冊商標。按照知名度大小對未注冊商標所作的三種類型的劃分反映了未注冊商標在時間橫軸上的發展歷程。通常，未注冊商標經歷一個從一般到具有一定影響再到馳名的過程。按照商標混淆或者淡化理論，未注冊商標保護應當具有選擇性，其發展過程的后兩個階段應值得特別保護。正如有些學者指出的，未注冊商標的保護至少需要滿足未注冊商標具有相當的地方知名度。
而且，在立法上也明確出現了具有“一定影響”商標的規定，對于普通未注冊商標保護則沒有如此清晰。但是商標是商譽的載體，任何承載商譽的商標均蘊含勞動者的勞動和廠商投資，普通未注冊商標與知名未注冊商標的差別并不足以支持不予保護普通未注冊商標。因此，未注冊商標保護的基本架構有兩種觀點:一是全面保護三種類型的未注冊商標，即等同論;二是保護具有一定影響和馳名的未注冊商標，即差別論。

未注冊商標保護的等同論以商譽保護為基礎，其邏輯在于使用產生商標權，商標權是一種財產權，應該受到保護，而不論其財產價值大小。主張對未注冊商標實行一體保護，也有法律的明確依據。《商標法》第15條禁止代理人或者代表人搶注，沒有區分未注冊商標類型，因而在這種情況下，所有類型的未注冊商標人均可享有異議權和撤銷權。《商標法》第29條規定了同日申請的先使用主義，也沒有區分商標的知名度。采用等同論來保護未注冊商標具有實踐理性。國外有些國家比如英國，同樣沒有區分未注冊商標類型。另外，注冊只是證明商標作為權利存在的一種方式，而非產生商標權的必要條件，并不能抹殺未注冊商標本身作為商標的事實。
由此可見，注冊商標和未注冊商標的法律地位應該是等同的，未注冊商標的保護不應該因為知名度而有所歧視。知名度只能反映商譽價值大小，而不能作為保護與否的判斷標準。實際上，以知名度作為判斷標準的前提是普通未注冊商標使用量大，使用信息不對稱，因而保護成本較大，效率不高。在不存在未注冊商標適當公示的情形下，等同論的成本和收益并不對等。普通未注冊商標的價值還沒有完全形成，還需要大量的時間成本來維護固定的聯系。對普通未注冊商標的保護需要付出很大的機會成本和立法成本，比如因較小的利益撤銷注冊商標等。這種不對等性造成了社會資源的浪費。

從效率上看，普通未注冊商標的數量非常大，保護普通未注冊商標而造成的注冊商標與未注冊商標的沖突會迅速加劇，造成權利沖突泛濫，容易形成市場失敗，不利于激勵生產者或者服務提供者和保護消費者利益。
差別論者主張未注冊商標區別對待的理由有:一是“保護未注冊商標有商業信譽的門檻”。商標的目的在于避免混淆即防止公眾混淆誤認。只有商標與特定商品或者服務建立了固定聯系，讓消費者知曉時，才有保護的必要;否則，消費者并不會混淆，這就失去了保護的價值。二是未注冊商標保護范圍過寬，會導致注冊商標的不穩定，尤其是在未注冊商標公示制度不健全的情況下。三是保護普通未注冊商標不經濟，容易造成機會成本過大，區分具有經濟合理性。
但是，差別論在確定保護的界點上存在一定困難。商標是一種信息傳輸模型或者特定結構性信息，是把特定商品或者服務的綜合信息穩定地表達出來的特殊標記，只有與商品或者服務確立了固定性聯系，才能為公眾熟知，也才能實現商標價值。開始使用和在使用的商品或者服務上建立固定聯系兩者之間的時間差不易量化。正如上所述，“一定”的量如何確定，“影響”或“知名”的判斷要素有哪些，這些都是動態的，處于流動之中。
筆者認為，單純從概念上看，等同論是站在個人自由主義視角來觀察注冊商標與未注冊商標，在緩解兩者的矛盾關系上走向了另外一個極端，即使用完全優先于注冊。知識產權法以平衡價值來構建規范體系，不可避免要兼顧個人利益與公共政策之間的平衡，過猶不及。從差別論的角度來看待未注冊商標的保護，不僅具有經濟合理性，而且具有實踐價值，畢竟實踐中越是知名的未注冊商標越容易被混淆或搶注。但是，從兩者之間的關系入手，在等同論和差別論中間起平衡協調作用的是“一定影響或知名”的判斷。“一定影響或知名”的標準降低，則等同論和差別論并無大的不同。

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