大規模購買始于20世紀70年代
美國政府通過合同和補助等方式向社會力量購買公共服務已經有很長歷史。美國政府認為購買公共服務是一種節約開支并且減少"繁文縟節"以及官僚主義的有效方法。早在19世紀,美國政府就有利用民間機構提供公共服務的實踐。
20世紀50年代,美國制定了政府不得進行"商業活動"的相關國家政策。該政策規定,只要是市場可以提供的,政府就應該讓市場來提供,而不是同市場展開競爭。
美國政府大規模地購買民間機構的服務,始于上世紀70年代西方國家興起的新公共管理運動。上世紀70年代,美國經濟不景氣,通貨膨脹和政府財政赤字不斷惡化。與此同時,新公共管理理論、公共選擇理論的出現推動了西方各國政府的變革。這些理論關注如何節約公共服務成本,強調市場機制的優越性,認為應當引入市場機制來刺激政府內部以及外部的競爭,從而限制、縮減政府機構規模。在這種思潮的影響下,美國政府部門開始評估民間機構參與政府事務和引進市場機制的政策效果,并開始了大規模實踐。
20世紀80年代初,政府決心通過立法的形式保護和促進私營部門進入公共服務領域,以優勝劣汰的競爭機制調動全社會的力量參與公共服務提供,最終實現提高公共服務質量、降低公共服務成本、減輕財政負擔的目標。
1993年通過的《聯邦政府績效和結果法》進一步刺激了合同外包等民營化方式的發展,美國政府購買公共服務也進入了蓬勃發展的時期。購買領域涉及社會救助、社區服務、教育、公共安全等,服務包括精神健康輔導、毒品和酒精治療、日托設施經營、老年人照料等諸多項目。在這一階段,合同外包已經成為各個州政府在提供公共服務時所采納的普遍形式。
1992-2008年間,大量由承包商提供服務的合同外包出現,通常包括原來政府雇員提供的服務。如信息技術服務、政府建筑維護服務、(接聽市民來電的)呼叫中心的員工、政府建筑的保安、顧問服務。幾乎每個政府部門都有外包人員和政府雇員一起辦公,有時工作性質還十分類似。政府每年花在合同上的500多億美元基本都用于采購服務。
犯人代管服務也可向私人購買
政府購買服務在美國還有一種說法叫"第三方治理",無論是在聯邦政府還是在各州政府都非常普遍,例如,芝加哥市外包廢品垃圾處理服務。美國政府購買公共服務的范圍十分廣泛,即使是一向被人們視為國家機器標志的監獄,在美國也可以面向市場購買,外包給私人監獄。犯人代管服務在美國已經形成為一種產業,全美有31個州及聯邦政府與私人監獄簽訂了代管犯人協議,全國的私人監獄共有185個,容納了28.5萬名囚犯。
2010年7月,有媒體報道加州的梅屋市把包括治安警察在內的所有公務都外包出去。全市除了市長和醫院,幾乎已經沒有公務員了。雖然這是因為金融海嘯導致財政困難而發生的極端例子,但由此可以看出美國政府購買服務范圍之廣。
按照是否涉及公權力的行使,美國政府購買服務可以分為涉及公權力行使的事項和涉及公共服務的事項。前者包括違規車輛拖吊、監獄管理、治安巡邏等。這些事項由于涉及公權力的行使,通常屬于行政執法行為;后者包括公共工程與交通、公共安全、公用事業、健康與人力資源、公園及娛樂、文化藝術和保障功能七類。公共服務項目又可分為針對不特定對象的公共服務(如道路維護、垃圾收運等)和針對特定對象的公共服務(如老年人照料、毒癮治療、心理咨詢等)。
美國政府購買公共服務主要是通過合同外包的形式來實現的。調查顯示,1987年,美國人口超過5千人的市鎮和人口超過2.5萬人的縣99%實行過合同外包;1982年到1997年,地方政府在選擇替代性服務提供方式時,90%的服務使用合同外包的方式完成。早期的合同外包多存在于公共設施的維護管理領域,如高速公路、供電通訊、有線電視、城市供暖、垃圾處理、污水處理、監獄等設施的建設和經營等等。紐約市"市長合同服務辦公室"提供的數據顯示,2012財年,紐約市政府通過4.6萬單合同采購了超過105億美元的服務和建設項目。
在美國政府購買的服務中,有關公共服務事項的數量最大,金額也最高,是政府購買服務的主要對象。
19類固有職能被禁止委托民間辦理
雖然美國政府購買公共服務的范圍很廣,但根據美國聯邦采購政策局的政策文件,政府固有職能是被禁止委托民間辦理的。根據1993年《聯邦政府績效和結果法》,政府部門在決定將某項政府職能外包前,需要從績效評估的角度開展"成本-效益"分析。該分析主要從以下三分面進行考量:一這該項服務在市場上有一定的服務供應商,政府部門能夠以一個既公平又能通過充分競爭的價格從市場上獲取;二是這項服務的服務質量是可以監控和評價的;三是這項服務外包的成本低于政府部門自己提供的成本。外包的成本需考慮政府向服務供應商支付的費用、締約成本以及監管成本。
美國政府固有職能包括兩類:一類是統治行為,如司法、國防、資源管制等;二是貨幣交易以及相應的權利,如稅收及分配,國庫賬目及貨幣供應調控等。
為了幫助各部門辨別什么是政府固有職能,避免不恰當地將政府職能外包,聯邦采購政策局列舉了以下19項政府固有職能禁止外包:刑事偵查;公訴和審判(仲裁和其他替代性糾紛解決方法除外);軍隊指揮;外交事務和外交政策的決定;政府部門政策的決定權,如對管制內容和適用范圍的決定;聯邦施政計劃優先順序和預算請求的決定權;聯邦政府雇員的指揮管理;情報和反情報活動的指揮和控制;選任聯邦政府雇員的決定;聯邦政府雇員的職位描述和考核標準的決定;政府財產處分條件的決定;聯邦采購活動的重要決定(包括:決定采購哪些財產和服務;參加有關招標、投標的投票;批準合同文件;決標;合同管理;決定合同價格是否合理;終止合同);對信息公開請求申請的批準;對決定重要權利或資格的聽證會召開的批準;核發聯邦執照及檢查的批準;預算政策方針和策略的決定;規費、關稅、罰金、賦稅和其他公共基金的征收、控制和分配;財政賬戶的控制;公共信托的管理。
根據美國政府的有關規定,政府固有職能一般不包括向政府官員收集或者提供建議、意見或者觀點,也不包括本質上屬于內部事務的職能,如安保、郵件遞送、餐廳服務、保潔、設施的運作和維護、車輛管理和運營以及其他常規的電氣或者機械服務。
采用非競爭模式采購須有充分理由
美國將公共服務分為硬服務和軟服務。硬服務是指有具體的服務質量標準,雙方可以事先詳細約定權利義務與價格,監管成本較低的服務事項。例如:垃圾清運、道路維護、拖車服務等。軟服務是指難以進行明確的成本收益衡量,服務質量標準不易量化,監管成本較高的服務事項。比如:社區矯正、嬰幼兒照料、養老服務等。一般而言,硬服務的購買可以采用競爭模式;而軟服務由于難以進行競爭招標,故可以采用協商或者合作模式。
競爭模式中最常見的方法就是公開招標或者競爭性談判。這一模式在傳統政府采購中被廣泛使用。由于競爭模式采取"最低價格"或者"最優價值"中標原則,這種模式必須滿足三個條件:一是市場上存在競爭;二是服務內容可以事前列出詳細要求;三是服務成本能夠在事前進行估算。硬服務大多可以滿足這些條件。
如果要采用非競爭性的方式實施采購,政府部門必須有充分的理由證明:政府進行競爭性招標采購的成本大于該程序的效益。服務將由一個具有獨特能力和經驗、可以提供專有服務或者具有專利權的承包商提供。該承包商已經通過法律確定或必需提供應急服務、尤其是涉及到公共安全隱患的應急服務。
與競爭模式不同,在協商模式下,政府部門會主動邀請少量有一定聲望的民間機構撰寫服務計劃書。政府部門根據服務計劃書選擇合適的機構進行協商談判,共同確定服務方案。協商模式除了在軟服務購買中使用外,還可以視情況運用于其他情形,例如:交通服務中,服務供應商前期已投入了大量的車輛和其他成本,政府在繼約時,從行政行為的穩定性和降低社會成本的角度考慮,也會采取協商模式。
當然,合作模式也有一定的弊端,一是可能會有其他機構依據法律提出質疑,認為該方式阻礙了其他機構競爭進入這一服務領域;二是長期的合作關系可能會導致政府官員忽略對服務質量的監管。因此,政府部門必須謹慎地確認在開始合作談判之前向該地區所有可能的服務商都提供了談判機會,并且不斷根據服務目標要求服務商及時改進服務質量。
合作模式指政府部門和民間機構建立合作關系,共同研究涉及合同內容和服務方式以滿足社會公眾的需求。該模式的目的在于建立一種雙方長期的合作關系,并不是購買短期的服務項目。該模式主要有兩種情況:一是政府部門介入一個全新的服務領域,需要借助民間機構的力量;二是雙方已經建立了較為密切、信任的合作關系,在合同到期時需要延展合同的情形。
美國政府發包時,會傾斜于非營利機構,只有營利機構是唯一可提供該服務的組織,才會發包給營利機構。目的是追求好的效果,確保服務的連續性、連貫性,避免沖突。比如:私人監獄為了讓犯人服刑,肯定會減少犯人的減刑;又如營利性公司可能會放棄偏遠地區的公共交通服務,這意味著損害一部分公眾權益。美國參與公共服務提供的民間機構分為營利性機構和非營利性機構。
對于營利性機構來說,適宜承擔那些以效率為主要目標的服務事項(大部分為硬服務,如街道保潔、高速公路維護);非營利性機構則適宜承擔那些除了關注效率,還同時關注其他價值的服務事項(大部分為軟服務,如事業救助、毒癮治療)。因為對于這些軟服務,非營利性機構追求的目標和價值往往和政府部門是一致的。
六項監督措施預防腐敗
在美國,政府向社會組織購買服務,對社會組織都有非常具體、非常細節的財務要求,要求賬務透明、公開。美國政府購買服務涉及三個主體,即政府部門(服務購買者)、民間機構(服務供應商)、社會公眾(服務受眾)。
政府部門與民間機構通過一定的方式建立合同關系,約定由民間機構向社會公眾提供服務,政府部門進行監督。社會公眾有權向政府部門反饋服務質量。盡管并不存在獨立于社會力量和政府的所謂"第三方"來監督,但美國州政府和市政府都有獨立選舉出來的人負責監督合同管理、財務和審計工作。
公共服務的外包并非意味著責任的外包,政府部門最終需要對服務成本和服務質量負責。因此,政府部門有義務對服務供應商是否履行合同規定進行全程監督,以保證服務項目的低成本、高效率和服務質量。根據《聯邦政府績效和結果法》,美國對政府購買服務合同的監管主要圍繞對該項服務績效進行考核評估。進行績效評估的前提是充分、全面地獲取相關服務信息。
美國在政府采購公共服務方面的腐敗是存在的,但是許多強有力的監管措施能將這些腐敗控制在一個比較低的水平。美國政府部門的監管措施主要有:
一是信息報告制度。服務供應商須定期根據政府部門的要求報送與服務有關的各類信息。
二是實地巡查制度。政府部門委派監理機構或者直接派工作小組對服務供應商進行現場檢查。聯邦和州都會要求服務供應商制定計劃,具體列出改進時間表。如果是很嚴重的問題,政府會干預更多,會派出監督者,來監督合同的履行,一般是由政府的公務員來擔當。
三是投訴處理制度。接受服務的公眾可以向政府部門直接投訴。政府部門對投訴進行分類、判斷并要求服務供應商改進。申訴委員會設在政府機構內部,還有聯邦法院的特別的法庭。
四是審計監督制度。委派專業的審計機構對服務供應商的財務狀況進行檢查。在美國,大型項目還要接受外部監督,例如,政府問責辦公室(國家審計辦公室)對大型信息技術、國防和建筑項目合同的不充足管理問題發布各種報告。機構的總檢察長也發布報告,國會委員會組織監督聽政會。
五是階段性評估制度。政府定期對服務質量進行綜合性評估,并決定是否延續合同或者更換服務供應商。
六是績效評估制度。從20世紀90年代起,法律規定要評估供應商的績效,并在新招標中考慮過去的績效得分。政府內部有過往績效數據庫,公司為了避免以后在競標中受到排斥,一般會提供很好的服務。不過,合同管理人員不重視撰寫過往績效評估意見,而且也不會寫什么負面的評價,以防遭到起訴。然而,由于法律框架已經建立,服務供應商們還是非常害怕承擔過往績效不佳的風險,因此,可能會改進績效。
為了保證公共服務質量,美國政府在對服務供應商進行適時監督的同時,還采取了向它們提供公共資金、減免企業所得稅和地方財產稅等激勵措施。
供應商不滿政府解約須先走內部審查程序
美國公共合同制度賦予政府享有隨時終止合同的特殊權利,當政府認為終止合同可以更好地保護"政府利益",而且是善意的,就可以終止合同。
當然,一般情況下,在沒有合理理由的情況下,政府也不會輕易就解除合同。因為美國的法律對服務供應商的權利也是有保護的。
當服務供應商認為政府的解約行為侵犯了自己的權利時,或者在合同變更、請求付款等活動中發生糾紛時,就可以根據美國《合同爭議法》的規定主張自己的權利。
根據《合同爭議法》以及有關規定,美國政府購買服務糾紛解決程序主要分以下三個步驟:
一是內部審查程序。服務供應商向政府機關內部專門處理此類糾紛的合同官提出具體書面申請,并附必要的理由說明和書面證據。該程序屬于強制性的前置條件,如果不走這道程序,將喪失進一步請求行政復議或者司法審查的權利。這主要是希望將糾紛在行政機關層面通過政府部門和服務供應商的協商得到解決。
二是行政復議或者法院起訴。如果合同當事人不服合同官的決定,可以在90日內向相應的合同上訴委員會提出申訴,或在一年內向美國聯邦索賠法院提出訴訟。合同上訴委員會是行政機關內設的合同糾紛處理機構,其程序比聯邦索賠法院簡單。合同上訴委員會和美國聯邦索賠法院對所有案件實行重新審理,合同官對事實的認定在行政復議或法院訴訟中不具有約束力。
三是法院上訴。對合同上訴委員會和聯邦索賠法院的裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院提出上訴。美國聯邦巡回上訴法院通常只審查法律問題,不涉及對事實的認定。