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商標權、外觀設計專利權、著作權的取得條件和程序不同

（一）商標權的取得條件和程序

根據我國《商標法》的規定，經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權,受法律保護。申請注冊的商標必須具備下列條件:第一，申請注冊的商標必須是由法定構成要素構成的可視性標志;第二，申請注冊的商標應當具有顯著特征，便于識別;第三，申請注冊的商標不得使用不得作為商標注冊的標志和禁止使用的標志;第四，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突，不得損害他人現有的在先權利;第五，申請注冊的商標同他人在同一種商品或服務上或者類似商品或服務上已經注冊的，或者初步審定并公告的商標不相同，也不近似;第六,不得含有不予注冊的情形。

取得商標權的程序如下:第一,商標注冊申請人依法提出商標注冊申請;第二，商標局依法進行審查;第三,初步審定和公告;第四,復審;第五,異議;第六，核準注冊。

（二）外觀設計專利權的取得條件和程序

根據我國《專利法》的規定，申請專利的外觀設計必須具備下列條件:第一,不得違反國家的法律、社會公德或者妨害社會公共利益。如對有淫穢、迷信內容或者侮辱少數民族宗教信仰等違反社會公眾普遍認為正當并且接受的倫理道德的外觀設計不授予專利權。第二,新穎性，即同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同或者不近似。第三，富有美感。外觀設計的目的是為了使產品增加對用戶和消費者的吸引力，因此，外觀設計必須富有美感。但由于對美的評價常常因人而異,審查員審查時并不以個人喜惡作為決定的標準,而是以用戶和消費者的眼光來衡量，故只要一般用戶和消費者認為是美觀的，就可以認為符合要求。一般而言，所謂“美”只是要求其具有裝飾性功能,能通過視覺引起用戶和消費者注意即可。第四，適于工業上應用。所謂適于工業上應用，是指使用外觀設計的產品能夠通過工業生產的過程，包括能通過手工業生產的過程批量復制出來，即能用于為生產經營目的的制造或者生產。手工完成的泥塑、貝雕、編織物等由于沒有“適合工業方法生產”這個要素,應歸屬于實用美術作品范疇，受著作權法而不是工業產權法的保護。由于適于工業上應用有時難于判斷，我國有時也以能復制同樣作品一定份數作為參照標準。第五,不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

取得外觀設計專利權的程序如下:第一，外觀設計專利申請人依法提出外觀設計專利申請。第二,審查和批準。我國對外觀設計專利申請的審查、批準程序采用的是形式審查制度,即外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由專利局（即國務院專利行政部門，下同）授予專利權。

（三）著作權的取得

從歷史上看，著作權的取得曾經歷了一個由“有手續原則”到“無手續原則”的演變過程。所謂“有手續原則”，即著作權的取得以作者在著作權管理機構辦理登記手續，交存樣本、手續費或者辦理其他手續為條件。所謂“無手續原則”，是指作者在作品創作完成后無需辦理上述手續即取得著作權。根據《保護文學藝術作品伯爾尼公約》第五條第二款的規定，享有及行使依國民待遇所提供的有關權利時，不需要履行任何手續。

2001年10月27日修訂的我國《著作權法》第二條規定:“中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發表，依照本法享有著作權。外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版的，依照本法享有著作權。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。”第三條規定:“本法所稱作品,包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；（四）美術、建筑作品；（五）攝影作品；（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；（七）工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計算機軟件;（九）法律、行政法規規定的其他作品。”1991年的《著作權法實施條例》第二條規定:“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。”根據上述規定，中國公民、法人或者其他組織的作品，只要具有獨創性并能以某種有形形式復制，即只要是《著作權法》中的作品，就享有著作權。對不具有獨創性的或者不能以某種有形形式復制的（如構思或創作思想），或者屬于引用、臨摹的，乃至成品作品中沒有獨創性的只言片語（文字作品）、音符唱腔（音樂、戲曲、曲藝作品）、繪畫素材色彩（美術、攝影、影視作品）等，均不能也不應當享有著作權。我國《著作權法》對中國公民、法人或者其他組織著作權的取得沒有條件和程序上的要求。“外國人、無國籍人的作品首先在中國境內出版"，是外國人對其在中國境內發表的作品在我國取得著作權的條件，沒有程序上的要求。

（四）商標權、外觀設計專利權、著作權的取得條件和程序不同是三者發生沖突的原因之一

如果商標注冊申請人在其商標中未使用他人已取得專利權的外觀設計,該商標被核準注冊后,不會發生商標權與外觀設計專利權沖突的問題;如果商標注冊申請人在其商標中使用了他人已取得專利權的外觀設計，且未經外觀設計專利權人許可,該商標被核準注冊后,必然發生商標權與外觀設計專利權沖突的問題，即外觀設計專利權人認為該商標注冊人侵犯了自己合法的在先外觀設計專利權，商標注冊人認為自己的商標權是合法的，不侵犯外觀設計專利權人的外觀設計專利權。

如果商標注冊申請人的商標純屬自己創作的作品①，該商標被核準注冊后,不會發生商標權與著作權沖突的問題;如果商標注冊申請人的商標直接或者間接地來源于他人的作品，且未經著作權人許可，該商標被核準注冊后,必然發生商標權與著作權沖突的問題，即著作權人認為該商標注冊人侵犯了自己合法的在先著作權，商標注冊人認為自己的商標權是合法的,不侵犯著作權人的著作權。

如果外觀設計專利申請人在其外觀設計中未使用與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形等構成要素，該外觀設計被授予專利權后,不會發生外觀設計專利權與商標權沖突的問題;如果外觀設計專利申請人在其外觀設計中使用了與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形等構成要素,且未經商標注冊人許可,該外觀設計被授予專利權后，必然發生外觀設計專利權與商標權沖突的問題，即商標注冊人認為該外觀設計專利權人侵犯了自己合法的在先商標權，外觀設計專利權人認為自己的外觀設計專利權是合法的,不侵犯商標注冊人合法的商標權。

如果外觀設計專利申請人在其外觀設計中未使用他人的作品，該外觀設計被授予專利權后，不會發生外觀設計專利權與著作權沖突的問題;如果外觀設計專利申請人在其外觀設計中使用了他人的作品,且未經著作權人許可，該外觀設計被授予專利權后，必然發生外觀設計專利權與著作權沖突的問題，即著作權人認為該外觀設計專利權人侵犯了自己合法的在先著作權，外觀設計專利權人認為自己的外觀設計專利權是合法的,不侵犯著作權人的著作權。

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