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在缺乏法律規(guī)定的其它要件的情況下對于商標馳名與否不應作明確認定

來源：電子知識產(chǎn)權(quán)

作者：杜穎何吉

對“按需認定”基本含義構(gòu)建的另一個問題在于對于“需”應當如何進行解釋。如果從馳名商標認定制度的本旨來看，“處理案件之需”可以被理解為“保護之需”。從學理上而言，對馳名商標進行認定，其目的在于進行更好的保護，非有保護之目的則無認定之需要。23因而對馳名商標之認定，應當以存在需要認定馳名商標的法律爭議或糾紛為前提。馳名商標司法認定是以制止侵權(quán)行為為中心的，因而也需要一般侵權(quán)行為的存在，不構(gòu)成侵權(quán)的案件無須認定馳名商標。同時，判斷涉案商標是否應當?shù)玫奖Ｗo，理論上受保護的對象應當具備法律所規(guī)定的保護條件，如果不存在法律所規(guī)定的這樣一種保護條件，即使涉案商標已被認定為馳名，仍然沒有進行保護的必要。在這樣一種邏輯下，對于馳名商標的認定與保護而言，只有在滿足了法律規(guī)定的馳名商標跨類保護的其它要件（這些要件包括構(gòu)成復制、摹仿或翻譯；構(gòu)成誤導公眾；損害馳名商標注冊人的利益）之后，才有必要對商標馳名的事實進行判斷。總而言之，馳名商標之認定，并非為了認定而認定，而是在需要進行保護且能夠進行保護時才有必要予以認定。

而在司法實踐層面，個案中的裁判思路可能與之背道而馳，典型的如前文所列舉的中華人民共和國國家工商行政管理總局商標評審委員會與吉百利英國有限公司商標異議復審行政糾紛上訴案。這樣一種裁判思路一方面是由于長期以來我們都習慣把“涉案商標為馳名商標”作為《商標法》第13條第3款的首要適用要件；另一方面，也是由于對“誤導公眾”等要件的判斷也受商標知名度的影響。但應當予以澄清的是，如果認定機關(guān)每次在考慮該案是否適用《商標法》第13條的時候都對商標馳名與否作出認定，無疑會不合理地增加案件審理及審查的時間和效益成本。這里其實存在不作馳名與否認定但可判斷是否滿足其它要件的方法，也就是說，在這種情況下進行馳名商標認定并非“處理案件所需”。例如，認定機關(guān)可以先作商標知名度的判定，認定該商標具有較大知名度以及一定的影響。在對知名度進行認定的時候，可以參照馳名商標認定的證據(jù)要求降低審查標準。如果最終因商標不相同或者不相近似或者雖然在一定程度上相似但不足以淡化該商標顯著性、貶損該商標聲譽的，可以采取“盡管該商標具備一定知名度，但因缺乏其它法定要件而無法適用《商標法》第13條”這樣一種隱含的表述。24另外一種做法則是，在對“誤導公眾”這一要件進行判斷時，可以假設訴爭商標已然馳名，如果此時他人使用與該商標相同或近似的商標會淡化該商標的顯著性或者貶損該商標的聲譽，那么再從頭開始認定訴爭商標是否馳名。

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