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美國反托拉斯法所規(guī)制的排他行為大致上可分為兩種類型，即“提高競爭對手成本(RaisingRivals*Cost,RRC)”行為⑴與“掠奪性(PredatoryPractice)”行為。諸如搭售、拒絕交易、獨家交易等行為均屬于RRC類型，而掠奪性定價行為則是掠奪性行為的典型。歐盟競爭法所規(guī)制排他行為是第102條所禁止的市場支配地位的濫用行為。目前為止，歐洲委員會認定濫用行為大致上分為兩類，即榨取型濫用，或稱剝削型濫用行為,再者就是排他性濫用行為(反競爭型)。我國《反壟斷法》第17條第1款第2項所規(guī)定的掠奪性定價行為，第3項所規(guī)定的拒絕交易行為，第4項規(guī)定的獨家交易行為，第6項規(guī)定的價格歧視行為等均屬于排他性濫用行為。

綜合美國、歐盟的分類實踐，結(jié)合我國反壟斷法的規(guī)制內(nèi)容，筆者認為，可把行業(yè)協(xié)會的排他行為分為一般排他行為與價格排他行為。以下，針對這兩類型行為進行簡要分析。

.價格排他行為

價格排他行為是指行業(yè)協(xié)會組織、指導(dǎo)實施的低價格銷售行為，這種低價格被稱為“掠奪價格”(PredatoryPricing)o雖然低價格能夠給消費者帶來切實利益，但是該行為會排除市場中同類競爭企業(yè)，而且不能保證其在排除競爭企業(yè)之后不會再提高價格，也就是說該類低價格行為具有不確定性與不可預(yù)見性。假如行業(yè)協(xié)會指導(dǎo)、鼓勵會員企業(yè)實施低價格銷售策略,其結(jié)果把非會員企業(yè)的顧客搶奪過來，并使非會員企業(yè)處于破產(chǎn)的境地，有可能被認為是一種不道德的排擠競爭對手的行為,但是，這實質(zhì)上是有利于消費者的。如果因為該類行為具有排他效果，對此予以禁止的話，那么市場中的競爭者之間就不會展開價格競爭，也就不能向消費者提供物美價廉的商品或服務(wù),最終的受害者是消費者。因此，規(guī)制行業(yè)協(xié)會的拒絕交易行為與規(guī)制企業(yè)同樣，不能一概而論。

美國認定價格排他行為需要滿足兩個要件：一是實施主體具有一定的市場支配力，利用低價格戰(zhàn)略排除競爭對手之后,再提高價格并且維持該價格。二是具有市場支配力的實施主體采取低價格戰(zhàn)略不正當(dāng)?shù)氐陀诔杀緝r(赤字)銷售商品。歐盟競爭法的低價格行為規(guī)制不同于美國，其認定標準只需要具有市場支配地位的行為主體把競爭對手排除出市場即可認定該行為具有違法性，而不必把后來的再提高價格、維持價格作為違法的認定要件。口)但是，試想一下，如果把競爭對手排除出市場之后而不再提高、維持價格，并且一直實施這種低價格戰(zhàn)略,受益的則是廣大的消費者，其結(jié)果是符合反壟斷法保護消費者利益的目的，據(jù)此就不應(yīng)該認定該行為具有違法性。由此看來, 美國的認定標準更具有合理性。認定低價格行為的關(guān)鍵在于對不正當(dāng)?shù)蛢r銷售的認定，對此需要進行嚴密的經(jīng)濟分析。如果經(jīng)濟分析的結(jié)果能夠證明企業(yè)的低價格戰(zhàn)略并不是低于成本價銷售，或者并不具有排除其他競爭者之目的，那么就不應(yīng)該認定該行為具有違法性。行業(yè)協(xié)會組織指導(dǎo)、指使會員企業(yè)通過實施價格排他行為排除其他非會員企業(yè)是市場中的常見現(xiàn)象。

.一般的排他行為

一般排他行為又可分為兩類，一類是非價格的限制競爭行為，比如，拒絕交易、指定交易、搭售、濫用相對優(yōu)勢地位等行為。另一類是行業(yè)協(xié)會通過行使自身的自治權(quán)所實施的排他行為，比如，通過限制人會、取消會員資格等手段排除競爭者。而每一類排他行為又可再細分，比如拒絕交易又可分為共同拒絕交易與單獨拒絕交易行為。行使自治權(quán)的排他行為又可分為限制人會、強制人會、取消會員資格等行為。

(1)拒絕交易行為

拒絕交易又稱瓶頸壟斷，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，拒絕與其交易相對人進行交易，或限制交易數(shù)量與范圍等的行為。拒絕交易會嚴重影響市場競爭與消費者利益，是反壟斷法的規(guī)制內(nèi)容之一。拒絕交易行為有共同拒絕交易與單獨拒絕交易之分。共同拒絕交易行為在反壟斷法中被看作一種協(xié)調(diào)行為，一般適用本身違法原則，而單獨拒絕交易,從尊重交易的選擇自由的觀點出發(fā)，即便是由行業(yè)協(xié)會組織、指導(dǎo)實施的拒絕交易，通常被認為是合法行為，判定違法的只能是例外，只有那些不正當(dāng)?shù)?沒有正當(dāng)理由)拒絕交易行為才是法律所規(guī)制、禁止的。因此，應(yīng)該把規(guī)制范圍限定于反競爭的拒絕交易行為。但是，若是行業(yè)協(xié)會代表某一有實力的會員企業(yè)，組織、指導(dǎo)、指使會員企業(yè)實施拒絕交易，那就別論了。近年來，歐美的拒絕交易規(guī)制集中在“核心設(shè)施”(Es-sentialFacilityDoctrine)理論的應(yīng)用方面。〔】)依據(jù)該理論,行業(yè)協(xié)會如果設(shè)置障礙，拒絕競爭對手利用核心設(shè)施，最終導(dǎo)致競爭對手無法從事營業(yè)活動，那么行業(yè)協(xié)會就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。歐美近年來的判例表明，可依據(jù)核心設(shè)施理論標準來規(guī)制行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的拒絕交易行為。

(2)限制入會行為

原則上，行業(yè)協(xié)會作為一個由同行業(yè)的經(jīng)營者所組成的社會組織，其建會之目的就是維護本行業(yè)的整體利益與會員企業(yè)的個體利益以及協(xié)會內(nèi)部秩序等，因此，協(xié)會有必要對其內(nèi)部會員的資格、資質(zhì)等進行限制與管理。行業(yè)協(xié)會所擁有的這項管理權(quán)利被稱為“自治權(quán)”，而自治權(quán)又源于憲法中的結(jié)社自由權(quán)。〔2〕依據(jù)該項權(quán)利，行業(yè)協(xié)會為了本行業(yè)的共同利益以及既得利益，在管理其會員的過程中，可能會拒絕部分經(jīng)營者加入?yún)f(xié)會，還有可能對協(xié)會的會員企業(yè)采取除名、驅(qū)逐出會等措施來懲罰違紀者。那么，行業(yè)協(xié)會的這些行使自治權(quán)的行為是否會產(chǎn)生排除競爭者的效果抑或限制競爭，這需要對其予以反壟斷審查。

行業(yè)協(xié)會依據(jù)自身的自治權(quán)，有權(quán)依法通過制定相關(guān)規(guī)則、規(guī)約等限制本行業(yè)經(jīng)營者的入會資格，使部分會員的競爭者無法加入行業(yè)協(xié)會。當(dāng)然，行業(yè)協(xié)會出臺這些規(guī)定、入會條件等, 有可能是為了限制那些與會員企業(yè)并不存在共同利益關(guān)系的競爭者，以防止這些競爭者的加入而導(dǎo)致整個協(xié)會的功能、效益降低，進而阻礙行業(yè)協(xié)會目的的達成。這也顯示出行業(yè)協(xié)會要求會員企業(yè)之間具有共同、共通關(guān)系之重要性。一般情況下,行業(yè)協(xié)會的這些行為其外在并不具有違法的嫌疑，但是，在市場競爭環(huán)境下審視該行為，行業(yè)協(xié)會限制入會行為有可能會減少相關(guān)市場中的競爭者、減弱競爭企業(yè)的競爭能力，以及濫用自治權(quán)排除相關(guān)競爭企業(yè)等。因此，需要對其限制入會行為予以反壟斷法規(guī)制。

日本《禁止壟斷法》第8條第1款第1項的規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得實質(zhì)性地限制一定交易領(lǐng)域內(nèi)的競爭。第8條第1款第3項規(guī)定，行業(yè)協(xié)會不得以一定的營業(yè)范圍，限制其現(xiàn)在或?qū)淼臓I業(yè)者的人數(shù)。也就是說，行業(yè)協(xié)會不得事先對其會員的人數(shù)以及范圍等進行限制，而拒絕其他企業(yè)人會。根據(jù)此種見解，行業(yè)協(xié)會限制、拒絕入會并非當(dāng)然違反《禁止壟斷法》的規(guī)定,還必須要求行業(yè)協(xié)會具有限制、拒絕競爭者入會的具體行為,并對申請入會者在市場上的競爭產(chǎn)生實質(zhì)性地限制。至于是否存在實質(zhì)性地限制競爭，則有必要針對個案予以權(quán)衡、分析與判斷。日本《禁止壟斷法》的實踐經(jīng)驗表明，假如被拒絕入會的僅僅是個別、單個的競爭者，一般不會機械地認定該限制人會行為違反《禁止壟斷法》。如果是限制多數(shù)競爭者入會，經(jīng)調(diào)查并伴有限制、減弱競爭之目的的限制入會行為，則可適用《禁止壟斷法》。

美國主要采用合理原則來具體分析限制入會行為的違法性。在美國，執(zhí)法機構(gòu)與法院大都認為行業(yè)協(xié)會限制入會等資格的限制行為并不當(dāng)然違反反托拉斯法，即便是行業(yè)協(xié)會事先制定有各種限制條件。實踐中，主要考察分析其資格限制是否具備合理的目的、履行程序是否正當(dāng)?shù)龋灰皇窍拗破渌髽I(yè)的競爭力，減弱市場競爭，通常情況下是不予規(guī)制的。

反壟斷法可以對行業(yè)協(xié)會的入會限制行為予以審查與干預(yù),但是，這種審查與干預(yù)應(yīng)該適度，否則，不但會損害行業(yè)協(xié)會的利益，而且會損害到市場競爭。在審查與干預(yù)的過程中，應(yīng)該分清主次與重點。如果行業(yè)協(xié)會能夠有合理的理由證明限制入會行為的正當(dāng)性，那么，反壟斷法應(yīng)予以豁免。尤其是拒絕具備資格的合格者入會的行為，行業(yè)協(xié)會應(yīng)該明確拒絕的理由。也就是說，原則上，具備資格的合格者的人會是應(yīng)該被允許的,若被拒絕，則必須有充分的正當(dāng)理由。所謂正當(dāng)理由，比如,①入會者具有違法嫌疑，如果允許其人會，則會給協(xié)會造成不良影響等。同時，還應(yīng)指出該入會者具有何種違法嫌疑，預(yù)測會造成何種程度的影響等。②入會者與協(xié)會存在根本的利益沖突等。如果行業(yè)協(xié)會不能明確拒絕入會的正當(dāng)理由或者理由的正當(dāng)性不被認可，那么該拒絕行為可視為反壟斷法違法行為。

(3)取消會員資格行為

取消會員資格、驅(qū)逐出會等行為是行業(yè)協(xié)會行使紀律權(quán)力的一種方式。取消會員資格的原因有多種，比如，欠繳會費、違反內(nèi)部紀律、違法等。相應(yīng)地，處罰的方式也有多種，比如,罰款、警告、通報批評、道歉、取消會員資格、禁止參加協(xié)會活動等。然而，行業(yè)協(xié)會的這些處罰方式并非是法律上的罰則，而是一種紀律處罰。雖然行業(yè)協(xié)會取消會員資格只是一種紀律處罰，但是因取消會員資格將會導(dǎo)致被取消會員資格的企業(yè)的利益將會受到影響，同時也會給市場競爭以及消費者利益帶來影響。因此，行業(yè)協(xié)會取消會員資格行為應(yīng)該受到反壟斷法的審查。

考察美國、日本對于行業(yè)協(xié)會取消會員資格行為的規(guī)制實踐可知，取消會員資格與限制入會行為在反壟斷法上的效果是一樣的。美國與日本的執(zhí)法機構(gòu)與法院基本上認為行業(yè)協(xié)會有權(quán)在會員違反協(xié)會規(guī)約的情況下取消其會員資格，以保持行業(yè)協(xié)會的組織紀律性。但是，同時也認為，如果取消會員資格的目的以及效果是限制、排除競爭，則行業(yè)協(xié)會取消會員資格的權(quán)利應(yīng)該受到限制與規(guī)制。行業(yè)協(xié)會在取消會員資格時，需要明確取消會員資格必須合理，不能具有限制競爭的目的，而且還必須要依據(jù)正當(dāng)?shù)某绦騺磉M行。

有目的地取消會員資格行為與拒絕入會一樣，涉嫌違反反壟斷法。因為行業(yè)協(xié)會取消會員資格是基于其紀律權(quán)的行使,因此，該行為并不必然違反反壟斷法。分析該行為是否違法,有必要考察其行使紀律權(quán)的目的。假若對于那些因拒絕參與價格協(xié)調(diào)、不服從協(xié)會的強制與指導(dǎo)、適用寬恕制度向執(zhí)法機構(gòu)積極告發(fā)違法行為的自首者等，事后難免會遭受行業(yè)協(xié)會的罰款、取消會員資格的懲罰，以及會員企業(yè)的歧視等后果，那么這種取消會員資格行為，因其懲罰目的明確，即可認定是反壟斷法的違法行為。假若行業(yè)協(xié)會主張取消會員資格行為具有正當(dāng)性，那么則需要行業(yè)協(xié)會充分證明取消該會員資格的目的與程序的“正當(dāng)性”。另外，行業(yè)協(xié)會還應(yīng)該賦予所取消會員資格的會員企業(yè)以抗辯的機會。

綜上，在對行業(yè)協(xié)會行使自治權(quán)行為予以規(guī)制時，首先,應(yīng)重點考察行業(yè)協(xié)會行使自治權(quán)行為的目的。若是出于排除、限制相關(guān)市場的競爭，排除競爭者之目的，則可予以反壟斷法規(guī)制。其次，考察行業(yè)協(xié)會行使自治權(quán)行為的程序是否正當(dāng)。如果沒有依據(jù)協(xié)會規(guī)約所要求的正當(dāng)程序，則有可能違反反壟斷法。

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行業(yè)協(xié)會排他行為的類型化分析