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美國反托拉斯法所規制的排他行為大致上可分為兩種類型，即“提高競爭對手成本(RaisingRivals*Cost,RRC)”行為⑴與“掠奪性(PredatoryPractice)”行為。諸如搭售、拒絕交易、獨家交易等行為均屬于RRC類型，而掠奪性定價行為則是掠奪性行為的典型。歐盟競爭法所規制排他行為是第102條所禁止的市場支配地位的濫用行為。目前為止，歐洲委員會認定濫用行為大致上分為兩類，即榨取型濫用，或稱剝削型濫用行為,再者就是排他性濫用行為(反競爭型)。我國《反壟斷法》第17條第1款第2項所規定的掠奪性定價行為，第3項所規定的拒絕交易行為，第4項規定的獨家交易行為，第6項規定的價格歧視行為等均屬于排他性濫用行為。

綜合美國、歐盟的分類實踐，結合我國反壟斷法的規制內容，筆者認為，可把行業協會的排他行為分為一般排他行為與價格排他行為。以下，針對這兩類型行為進行簡要分析。

.價格排他行為

價格排他行為是指行業協會組織、指導實施的低價格銷售行為，這種低價格被稱為“掠奪價格”(PredatoryPricing)o雖然低價格能夠給消費者帶來切實利益，但是該行為會排除市場中同類競爭企業，而且不能保證其在排除競爭企業之后不會再提高價格，也就是說該類低價格行為具有不確定性與不可預見性。假如行業協會指導、鼓勵會員企業實施低價格銷售策略,其結果把非會員企業的顧客搶奪過來，并使非會員企業處于破產的境地，有可能被認為是一種不道德的排擠競爭對手的行為,但是，這實質上是有利于消費者的。如果因為該類行為具有排他效果，對此予以禁止的話，那么市場中的競爭者之間就不會展開價格競爭，也就不能向消費者提供物美價廉的商品或服務,最終的受害者是消費者。因此，規制行業協會的拒絕交易行為與規制企業同樣，不能一概而論。

美國認定價格排他行為需要滿足兩個要件：一是實施主體具有一定的市場支配力，利用低價格戰略排除競爭對手之后,再提高價格并且維持該價格。二是具有市場支配力的實施主體采取低價格戰略不正當地低于成本價(赤字)銷售商品。歐盟競爭法的低價格行為規制不同于美國，其認定標準只需要具有市場支配地位的行為主體把競爭對手排除出市場即可認定該行為具有違法性，而不必把后來的再提高價格、維持價格作為違法的認定要件。口)但是，試想一下，如果把競爭對手排除出市場之后而不再提高、維持價格，并且一直實施這種低價格戰略,受益的則是廣大的消費者，其結果是符合反壟斷法保護消費者利益的目的，據此就不應該認定該行為具有違法性。由此看來, 美國的認定標準更具有合理性。認定低價格行為的關鍵在于對不正當低價銷售的認定，對此需要進行嚴密的經濟分析。如果經濟分析的結果能夠證明企業的低價格戰略并不是低于成本價銷售，或者并不具有排除其他競爭者之目的，那么就不應該認定該行為具有違法性。行業協會組織指導、指使會員企業通過實施價格排他行為排除其他非會員企業是市場中的常見現象。

.一般的排他行為

一般排他行為又可分為兩類，一類是非價格的限制競爭行為，比如，拒絕交易、指定交易、搭售、濫用相對優勢地位等行為。另一類是行業協會通過行使自身的自治權所實施的排他行為，比如，通過限制人會、取消會員資格等手段排除競爭者。而每一類排他行為又可再細分，比如拒絕交易又可分為共同拒絕交易與單獨拒絕交易行為。行使自治權的排他行為又可分為限制人會、強制人會、取消會員資格等行為。

(1)拒絕交易行為

拒絕交易又稱瓶頸壟斷，是指具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，拒絕與其交易相對人進行交易，或限制交易數量與范圍等的行為。拒絕交易會嚴重影響市場競爭與消費者利益，是反壟斷法的規制內容之一。拒絕交易行為有共同拒絕交易與單獨拒絕交易之分。共同拒絕交易行為在反壟斷法中被看作一種協調行為，一般適用本身違法原則，而單獨拒絕交易,從尊重交易的選擇自由的觀點出發，即便是由行業協會組織、指導實施的拒絕交易，通常被認為是合法行為，判定違法的只能是例外，只有那些不正當的(沒有正當理由)拒絕交易行為才是法律所規制、禁止的。因此，應該把規制范圍限定于反競爭的拒絕交易行為。但是，若是行業協會代表某一有實力的會員企業，組織、指導、指使會員企業實施拒絕交易，那就別論了。近年來，歐美的拒絕交易規制集中在“核心設施”(Es-sentialFacilityDoctrine)理論的應用方面。〔】)依據該理論,行業協會如果設置障礙，拒絕競爭對手利用核心設施，最終導致競爭對手無法從事營業活動，那么行業協會就應該承擔相應的法律責任。歐美近年來的判例表明，可依據核心設施理論標準來規制行業協會主導的拒絕交易行為。

(2)限制入會行為

原則上，行業協會作為一個由同行業的經營者所組成的社會組織，其建會之目的就是維護本行業的整體利益與會員企業的個體利益以及協會內部秩序等，因此，協會有必要對其內部會員的資格、資質等進行限制與管理。行業協會所擁有的這項管理權利被稱為“自治權”，而自治權又源于憲法中的結社自由權。〔2〕依據該項權利，行業協會為了本行業的共同利益以及既得利益，在管理其會員的過程中，可能會拒絕部分經營者加入協會，還有可能對協會的會員企業采取除名、驅逐出會等措施來懲罰違紀者。那么，行業協會的這些行使自治權的行為是否會產生排除競爭者的效果抑或限制競爭，這需要對其予以反壟斷審查。

行業協會依據自身的自治權，有權依法通過制定相關規則、規約等限制本行業經營者的入會資格，使部分會員的競爭者無法加入行業協會。當然，行業協會出臺這些規定、入會條件等, 有可能是為了限制那些與會員企業并不存在共同利益關系的競爭者，以防止這些競爭者的加入而導致整個協會的功能、效益降低，進而阻礙行業協會目的的達成。這也顯示出行業協會要求會員企業之間具有共同、共通關系之重要性。一般情況下,行業協會的這些行為其外在并不具有違法的嫌疑，但是，在市場競爭環境下審視該行為，行業協會限制入會行為有可能會減少相關市場中的競爭者、減弱競爭企業的競爭能力，以及濫用自治權排除相關競爭企業等。因此，需要對其限制入會行為予以反壟斷法規制。

日本《禁止壟斷法》第8條第1款第1項的規定，行業協會不得實質性地限制一定交易領域內的競爭。第8條第1款第3項規定，行業協會不得以一定的營業范圍，限制其現在或將來的營業者的人數。也就是說，行業協會不得事先對其會員的人數以及范圍等進行限制，而拒絕其他企業人會。根據此種見解，行業協會限制、拒絕入會并非當然違反《禁止壟斷法》的規定,還必須要求行業協會具有限制、拒絕競爭者入會的具體行為,并對申請入會者在市場上的競爭產生實質性地限制。至于是否存在實質性地限制競爭，則有必要針對個案予以權衡、分析與判斷。日本《禁止壟斷法》的實踐經驗表明，假如被拒絕入會的僅僅是個別、單個的競爭者，一般不會機械地認定該限制人會行為違反《禁止壟斷法》。如果是限制多數競爭者入會，經調查并伴有限制、減弱競爭之目的的限制入會行為，則可適用《禁止壟斷法》。

美國主要采用合理原則來具體分析限制入會行為的違法性。在美國，執法機構與法院大都認為行業協會限制入會等資格的限制行為并不當然違反反托拉斯法，即便是行業協會事先制定有各種限制條件。實踐中，主要考察分析其資格限制是否具備合理的目的、履行程序是否正當等，只要不是限制其他企業的競爭力，減弱市場競爭，通常情況下是不予規制的。

反壟斷法可以對行業協會的入會限制行為予以審查與干預,但是，這種審查與干預應該適度，否則，不但會損害行業協會的利益，而且會損害到市場競爭。在審查與干預的過程中，應該分清主次與重點。如果行業協會能夠有合理的理由證明限制入會行為的正當性，那么，反壟斷法應予以豁免。尤其是拒絕具備資格的合格者入會的行為，行業協會應該明確拒絕的理由。也就是說，原則上，具備資格的合格者的人會是應該被允許的,若被拒絕，則必須有充分的正當理由。所謂正當理由，比如,①入會者具有違法嫌疑，如果允許其人會，則會給協會造成不良影響等。同時，還應指出該入會者具有何種違法嫌疑，預測會造成何種程度的影響等。②入會者與協會存在根本的利益沖突等。如果行業協會不能明確拒絕入會的正當理由或者理由的正當性不被認可，那么該拒絕行為可視為反壟斷法違法行為。

(3)取消會員資格行為

取消會員資格、驅逐出會等行為是行業協會行使紀律權力的一種方式。取消會員資格的原因有多種，比如，欠繳會費、違反內部紀律、違法等。相應地，處罰的方式也有多種，比如,罰款、警告、通報批評、道歉、取消會員資格、禁止參加協會活動等。然而，行業協會的這些處罰方式并非是法律上的罰則，而是一種紀律處罰。雖然行業協會取消會員資格只是一種紀律處罰，但是因取消會員資格將會導致被取消會員資格的企業的利益將會受到影響，同時也會給市場競爭以及消費者利益帶來影響。因此，行業協會取消會員資格行為應該受到反壟斷法的審查。

考察美國、日本對于行業協會取消會員資格行為的規制實踐可知，取消會員資格與限制入會行為在反壟斷法上的效果是一樣的。美國與日本的執法機構與法院基本上認為行業協會有權在會員違反協會規約的情況下取消其會員資格，以保持行業協會的組織紀律性。但是，同時也認為，如果取消會員資格的目的以及效果是限制、排除競爭，則行業協會取消會員資格的權利應該受到限制與規制。行業協會在取消會員資格時，需要明確取消會員資格必須合理，不能具有限制競爭的目的，而且還必須要依據正當的程序來進行。

有目的地取消會員資格行為與拒絕入會一樣，涉嫌違反反壟斷法。因為行業協會取消會員資格是基于其紀律權的行使,因此，該行為并不必然違反反壟斷法。分析該行為是否違法,有必要考察其行使紀律權的目的。假若對于那些因拒絕參與價格協調、不服從協會的強制與指導、適用寬恕制度向執法機構積極告發違法行為的自首者等，事后難免會遭受行業協會的罰款、取消會員資格的懲罰，以及會員企業的歧視等后果，那么這種取消會員資格行為，因其懲罰目的明確，即可認定是反壟斷法的違法行為。假若行業協會主張取消會員資格行為具有正當性，那么則需要行業協會充分證明取消該會員資格的目的與程序的“正當性”。另外，行業協會還應該賦予所取消會員資格的會員企業以抗辯的機會。

綜上，在對行業協會行使自治權行為予以規制時，首先,應重點考察行業協會行使自治權行為的目的。若是出于排除、限制相關市場的競爭，排除競爭者之目的，則可予以反壟斷法規制。其次，考察行業協會行使自治權行為的程序是否正當。如果沒有依據協會規約所要求的正當程序，則有可能違反反壟斷法。

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行業協會排他行為的類型化分析