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來源：知識產權雜志

作者：徐明

事實上，我國商標法律規范中雖無惡意訴訟抗辯權利的設定，但已有將惡意訴訟作為抗辯事由的司法實踐。最高人民法院第82號指導案例的裁判意見指出，濫用權利提出的訴訟主張不應得到法律的保護與支持，當事人可以此為由要求法院駁回原告的侵權主張。?與前文論述相一致，指導案例對此類惡意訴訟亦采最廣義之理解，任何違背商標法等知識產權法律之立法目的與立法精神，以損害他人正當權益為惡意目的而提起訴訟的行為均屬權利濫用，其同時囊括了對私主體的侵權行為與擾亂市場秩序的不正當競爭行為等多類情形。據此可知，我國法院在審理商標惡意訴訟案件時，其流程是先依據事實構成與價值判斷等裁量標準，作出原告訴訟行為是否構成權利濫用的認定，再審查被告提出的抗辯事由是否合格，最終就此作出“駁回原告訴請”的裁判結果，屬于“先侵害權益，后審理駁回”的司法規制范式。目前，在我國尚無商標惡意訴訟抗辯權規范的情況下，這一指導案例與裁判意見常被法院援引，?作為審理類案的說理依據。

惡意抗辯事由是法律秩序維護路徑下商標惡意訴訟司法規制的組成部分，但在法律利益救濟的視閾下，國內法更需要將抗辯事由固定為法律明確規范的商標惡意訴訟抗辯權。雖然依存于指導案例之中的抗辯事由可發揮事實抗辯之效力，但其相較于抗辯權利而言，在規制商標濫訴問題上存在實踐不足。一方面，依抗辯事由的救濟程序更為冗長，在“先侵害權益，后審理駁回”的規制模式下，法院主動援引或被告提出抗辯事由后的規制措施僅限于駁回原告的濫訴請求，27或依據《商標法》第68條給予處罰制裁，此時被告方若需實現如同抗辯權般的法益救濟效果，只得另行提起新訴；另一方面，抗辯事由規范的體系性與效力也相對較弱，我國商標法律未系統地設定抗辯權，僅對部分情形設定了事實上的抗辯事由，如《商標法》第64條所規定的“未使用抗辯”等，而對于惡意訴訟的抗辯事由僅存在于指導案例之中，其本身在理論上只具有準司法的“參照”意義，難以與來自正式法律淵源的抗辯權利相比。因此，將實踐中的惡意訴訟抗辯事由轉化為固定的抗辯權立法，既是滿足司法規制優化的需要，也必然是法律適用的合理性前提。

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惡意訴訟抗辯事由的固定化需求