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仿冒行為不應(yīng)納入刑事打擊范圍

來源：知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)

作者：張耕黃國賽

刑法對(duì)社會(huì)生活的干預(yù)應(yīng)當(dāng)適度，在確立其干預(yù)范圍時(shí)，必須考慮刑法介入的必要性、手段的相當(dāng)性和實(shí)際的可執(zhí)行性。?而在假冒注冊(cè)商標(biāo)的民刑交叉問題上，盲目擴(kuò)大刑事打擊范疇，不僅悖離了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，而且會(huì)導(dǎo)致刑法過多地介入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活當(dāng)中，浪費(fèi)刑事資源，阻礙知識(shí)產(chǎn)品的流通與傳播。

第一，打擊仿冒行為并非必須借助刑法。從消解仿冒行為產(chǎn)生的原因來分析，刑法并非解決仿冒問題的“最優(yōu)解”。經(jīng)營者仿冒他人商標(biāo)和商品的直接動(dòng)因是對(duì)利益最大化的追求，在先的商標(biāo)注冊(cè)人通過使用商標(biāo)積累了商譽(yù)，產(chǎn)生了正外部性，而后來者企圖在不支付任何成本的情況下利用他人商譽(yù)。對(duì)這種行為法律的確應(yīng)當(dāng)給予負(fù)面評(píng)價(jià)，但并非必須借助刑法。在某些情況下，仿冒行為的產(chǎn)生也有一定制度上的原因。商標(biāo)權(quán)利邊界的模糊性使得后來者即便履行了合理的注意義務(wù)，依然有可能使用與在先注冊(cè)商標(biāo)相同或類似商標(biāo)，這部分使用者顯然不具有刑事可罰性。就避免仿冒行為所產(chǎn)生的惡果而言，也并非不得不動(dòng)用刑事手段。商標(biāo)權(quán)人的主要訴求在于經(jīng)濟(jì)利益，民事訴訟將會(huì)使權(quán)利人得到更充分的救濟(jì)。現(xiàn)實(shí)中權(quán)利人甚至擔(dān)心提起刑事訴訟后，侵害人被判處自由刑，進(jìn)而其經(jīng)濟(jì)損失難以彌補(bǔ)。?事實(shí)上，通過侵權(quán)責(zé)任規(guī)制仿冒行為要比刑事責(zé)任更有效率。刑事責(zé)任必須滿足主觀要件，相比于假冒，仿冒行為人的主觀方面證明難度更大。而商標(biāo)侵權(quán)行為則不以主觀過錯(cuò)為要件，只要行為人實(shí)施了為商標(biāo)法所禁止的商標(biāo)侵權(quán)行為，便構(gòu)成侵權(quán)。一般認(rèn)為，行為人的主觀過錯(cuò)只是損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件并非侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。而近期這一觀點(diǎn)又有了新發(fā)展，美國最高法院在2020年4月宣判的Romag v.Fossil案中明確，商標(biāo)侵權(quán)的損害賠償責(zé)任也應(yīng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則，行為人的主觀心態(tài)只是確定賠償數(shù)額的其中一個(gè)考量因素。?顯然，要打擊仿冒等商標(biāo)侵權(quán)行為，加大民事賠償力度效果更佳。

第二，如果將仿冒行為納入犯罪，會(huì)造成對(duì)符號(hào)公共領(lǐng)域的嚴(yán)重壓縮。在商標(biāo)法中，平衡商標(biāo)權(quán)人與競(jìng)爭(zhēng)性廠商之間的利益是利益平衡原則的重要內(nèi)容。商標(biāo)法通過注冊(cè)制度使符號(hào)從公共領(lǐng)域中脫離出來，成為注冊(cè)人可獨(dú)占使用的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，個(gè)人可以通過自身勞動(dòng)從人類共有物中取得其能夠利用的部分作為財(cái)產(chǎn)，但前提是將足夠多且同樣好的東西留給其他人共有。?基于這種理念，商標(biāo)注冊(cè)制度確立了分類注冊(cè)原則。因此，可以說在商標(biāo)申請(qǐng)環(huán)節(jié)，法律預(yù)設(shè)了消費(fèi)者有足夠的信息處理能力，能夠區(qū)分不同類別上的相同商標(biāo)與同一類別上的不同商標(biāo)。這種對(duì)消費(fèi)者理性的預(yù)設(shè)高于侵權(quán)判定中的消費(fèi)者理性，其目的就是為了保證公眾（主要是其他生產(chǎn)經(jīng)營者）對(duì)符號(hào)的使用自由。誠然，這種自由可能會(huì)與注冊(cè)人的財(cái)產(chǎn)利益發(fā)生沖突，但應(yīng)當(dāng)明確，二者的沖突并不是必然的。只有當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，法律才需要介入，并最終劃定權(quán)利邊界。作為一種事前管理手段，商標(biāo)分類申請(qǐng)?jiān)瓌t已經(jīng)在一定程度上預(yù)設(shè)了其他市場(chǎng)主體在不同類商品或服務(wù)上使用相同商標(biāo)和在同類商品或服務(wù)上使用不同商標(biāo)的自由（附帶防止混淆的義務(wù)），這種自由理應(yīng)得到刑法的尊重。對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營者而言，使用具有一定相似性的商標(biāo)固然會(huì)產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)是可接受的，而且完全可以通過后續(xù)使用，使自己的商標(biāo)區(qū)別于在先注冊(cè)的商標(biāo)而避免混淆。可這種風(fēng)險(xiǎn)一旦上升至遭受刑事制裁的程度，刑罰的威懾性會(huì)迫使一般理性人盡可能地避開與已注冊(cè)商標(biāo)相近似的設(shè)計(jì)，這無疑是增加了公眾對(duì)符號(hào)的使用成本，也將使得大量符號(hào)資源被浪費(fèi)。

第三，將商標(biāo)民事侵權(quán)行為作為犯罪進(jìn)行打擊不具有實(shí)際可操作性。刑法在確立其干預(yù)范圍時(shí)，還必須要考慮刑法的實(shí)效性，避免紙上的法律與生活中的法律相分離。刑法作為一種裁判規(guī)范，要求立法者必須充分考慮刑事司法的承受能力。如果盲目地模仿國外，大面積地實(shí)行犯罪化，反而會(huì)導(dǎo)致刑法規(guī)范被棄置不用。27首先，嚴(yán)格執(zhí)法將使現(xiàn)有執(zhí)法資源難以承受，而隨機(jī)執(zhí)法又必然造成刑法適用的不平等。盡管商標(biāo)一經(jīng)注冊(cè)會(huì)在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生效力，但商譽(yù)的創(chuàng)造和積累仍然受到地域的限制，普通商標(biāo)只在一定區(qū)域內(nèi)享有聲譽(yù)。出于成本的考量，權(quán)利人往往會(huì)對(duì)那些實(shí)際上對(duì)自身市場(chǎng)份額影響不大的商標(biāo)使用行為采取放任態(tài)度，這符合私權(quán)自由處分的基本原則。一旦將這些行為納入刑事打擊的范疇，嚴(yán)格執(zhí)法所帶來的高昂成本將是難以估量的。其次，引入“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)給刑事司法實(shí)際操作帶來極大困惑。混淆可能性的判斷具有很強(qiáng)的主觀性，不僅在商標(biāo)使用者之間存在個(gè)體差異，即使是具備專業(yè)能力的商標(biāo)審查員和法官也很難做到完全一致。在缺少具體的可參照方法的情況下，刑事執(zhí)法人員同樣也難以對(duì)商標(biāo)仿冒行為是否可能造成混淆作出一致且準(zhǔn)確的判斷。可想而知，即使刑法增設(shè)打擊仿冒行為的新罪，司法實(shí)踐也難以將之落實(shí)，最終將導(dǎo)致司法適用不得不違背立法目的。

標(biāo)簽：廈門南京安康呼和浩特石嘴山陜西延安呂梁

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