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不被視為侵犯專利權(quán)的行為限制

專利權(quán)的效力可以分為兩個方面:一是專利權(quán)人有權(quán)自己實(shí)施專利;二是專利權(quán)人有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可實(shí)施其專利。為了平衡專利權(quán)人與國家或社會之間的利益，各國專利法均不同程度地規(guī)定，在某些情況下，他人未經(jīng)許可而實(shí)施其專利，并不構(gòu)成侵權(quán)。我國《專利法》第69條規(guī)定了不視為侵犯專利權(quán)的五種具體情形;第62條則規(guī)定:“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。”

(一)專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的行為

一般認(rèn)為，專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的行為有兩個特點(diǎn):一是行為目的必須是“非營利性”的;二是“研究和實(shí)驗(yàn)”者不限于獨(dú)立的研究機(jī)構(gòu)，包括非獨(dú)立性的研究機(jī)構(gòu)如學(xué)校實(shí)驗(yàn)室、生產(chǎn)廠商的技術(shù)研究部門等。

由于科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)是非生產(chǎn)經(jīng)營性的使用，行為人與專利權(quán)人之間不存在市場競爭關(guān)系，因此，不會影響專利權(quán)人的權(quán)利行使。相反，充分利用專利技術(shù)進(jìn)行科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)有利于促進(jìn)和推動科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，對國家和社會公眾(包括專利權(quán)人)都是有利的。因此，法律規(guī)定“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利”的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

(二)權(quán)利人制造并首次銷售后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該專利產(chǎn)品的行為

所謂首次銷售，是指專利權(quán)人自己制造或者許可他人制造的專利產(chǎn)品投放市場的行為。專利權(quán)人對這些已經(jīng)銷售出去的專利產(chǎn)品不再享有任何意義上的支配權(quán)，因?yàn)閷＠麢?quán)人已經(jīng)通過“投放”行為行使了自己的權(quán)利;而購買者對這些專利產(chǎn)品的使用或再銷售，無須征得專利權(quán)人的許可。

“首次銷售”，有的學(xué)者稱之為“權(quán)利用盡”。權(quán)利用盡的解釋為大陸法系國家所接受，最早由德國法學(xué)家柯拉(Kohler)提出。英美法系的學(xué)者更多地將這種現(xiàn)象解釋為專利權(quán)人在出售其產(chǎn)品時已經(jīng)以默示的方式授予了僅就該產(chǎn)品而言的銷售和使用許可。我國專利法上沒有“權(quán)利用盡”一詞，但有關(guān)“首次銷售”的規(guī)定實(shí)際上體現(xiàn)了“權(quán)利用盡”的主要內(nèi)容。

(三)先用權(quán)人的“制造和使用”的行為

先用權(quán)人指在專利申請日以前已經(jīng)制造相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備的單位或個人。先用權(quán)人依法可以在“原有的范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”的權(quán)利叫先用權(quán)。

先用權(quán)人依法享有先用權(quán)必須符合一定條件，即先用權(quán)人必須在他人提出專利申請之前，已經(jīng)在制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品、使用相同的方法或者已經(jīng)作好了制造、使用的必要準(zhǔn)備。也就是說，先用權(quán)人的“先用”事實(shí)客觀存在，不是一種計劃或打算。

先用權(quán)有一定的范圍限制。首先，先用權(quán)限于“制造與使用”權(quán)。關(guān)于先用權(quán)人是否有權(quán)將繼續(xù)制造的產(chǎn)品向市場許諾銷售或銷售，專利法沒有明確規(guī)定。按照正常的邏輯，制造專利產(chǎn)品除個別情況留作自用外，絕大多數(shù)是要對外銷售的。②因此，應(yīng)理解為先用權(quán)人對在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造的產(chǎn)品有向市場許諾銷售和銷售的權(quán)利。其次，先用權(quán)是在“原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用”。所謂“原有范圍”是指繼續(xù)制造產(chǎn)品或使用方法的生產(chǎn)規(guī)模不得超出專利權(quán)人在專利申請時的規(guī)模。

(四)臨時過境的外國運(yùn)輸工具中的使用行為

臨時過境的外國運(yùn)輸工具中的使用行為是指當(dāng)外國運(yùn)輸工具臨時通過我國領(lǐng)土、領(lǐng)水或領(lǐng)空時，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的行為。該規(guī)定源自《巴黎公約》第5條之三，目的是維護(hù)國際間的運(yùn)輸自由。

臨時過境的外國運(yùn)輸工具中的使用行為應(yīng)符合以下條件。首先，只適用于外國運(yùn)輸工具。其次，外國運(yùn)輸工具的通過須為臨時。再次，必須是為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利，否則構(gòu)成專利侵權(quán)。如臨時通過我國的外國飛機(jī)上，向乘客送餐飲的推車是我國的專利產(chǎn)品，則構(gòu)成侵權(quán)。最后，外國運(yùn)輸工具的所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際公約中有約定;或者在實(shí)踐中，外國運(yùn)輸工具的所屬國允許臨時通過該國的我國運(yùn)輸工具使用該國專利產(chǎn)品。

(五)為供行政審批而制造、使用、進(jìn)口專利藥品或?qū)＠t(yī)療器械

藥品或醫(yī)療器械關(guān)系到公眾健康，各國對其投放市場都實(shí)行嚴(yán)格的審批制度，且審批時間較長。為了通過審批，生產(chǎn)廠家要進(jìn)行研究、分析和臨床實(shí)驗(yàn)等一系列活動，以取得審批需要的數(shù)據(jù)和其他信息。對獲得專利的藥品和醫(yī)療器械，仿制企業(yè)(非專利權(quán)人)為了在專利權(quán)保護(hù)期屆滿后及時推出仿制品，往往需要在專利有效期內(nèi)制造、使用或進(jìn)口這些藥品或器械，以從事研究、分析等活動，提前獲得審批需要的數(shù)據(jù)和信息。這就必須獲得專利權(quán)人的許可并支付專利使用費(fèi)，否則將會構(gòu)成侵權(quán)。如果等到專利權(quán)保護(hù)期屆滿后再進(jìn)行制造等行為，其產(chǎn)品上市就要在專利權(quán)保護(hù)期屆滿后一段時間，而這段時間仿制藥品和醫(yī)療器械不能投入市場，在客觀上延長了專利的保護(hù)期限。為解決這一問題，新《專利法》增加了關(guān)于仿制藥品不視為侵犯專利權(quán)的規(guī)定。

(六)實(shí)施屬于現(xiàn)有技術(shù)或現(xiàn)有設(shè)計的行為

2001年6月，最高人民法院在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，頒布了《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》，其中第9條規(guī)定了不中止訴訟的特定情形，“被告提供的證據(jù)足以證明其使用的技術(shù)已經(jīng)公知的”即為其中之一。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樵趯＠謾?quán)訴訟中，只要被告能夠證明其使用的是現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計，法院就可以據(jù)此直接判決駁回起訴，而無需考慮專利是否具備授予專利權(quán)的條件。因?yàn)槿绻桓媸褂玫氖且呀?jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)或設(shè)計，那就不可能侵犯專利權(quán)人的創(chuàng)新技術(shù)或設(shè)計。

新《專利法》將前述司法解釋法律化，其意義不可忽視。其一，它為我國法院處理被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的專利侵權(quán)案件直接適用公知技術(shù)抗辯原則，提供了法律依據(jù)。其二，它有利于法院及時處理專利權(quán)糾紛，使雙方當(dāng)事人從耗時、費(fèi)力的專利糾紛中擺脫，將更多的精力投入生產(chǎn)經(jīng)營活動或發(fā)明創(chuàng)造活動。其三，被控侵權(quán)人不用等專利權(quán)人的專利權(quán)被宣告無效，即可主張自己合法使用的權(quán)利，從而可以盡快解決爭議。從專利法的公有領(lǐng)域理論理解，不能將已經(jīng)公知、公用的技術(shù)(在外觀設(shè)計中是設(shè)計，下同)劃入其權(quán)利要求保護(hù)的范圍。如果在取得的專利權(quán)中，其權(quán)利要求包含了已經(jīng)公知、公用的技術(shù)，那么這部分不能受到保護(hù)。他人如果有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)人的利益與社會公眾利益的平衡，也才能實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的立法目的。

此外，須特別提及的是，關(guān)于善意第三人的行為問題。善意第三人的行為是指在不知道是專利侵權(quán)產(chǎn)品的前提下，以營利為目的使用或者銷售專利產(chǎn)品的行為。《專利法》第70條將涉及善意第三人的行為單列一條，明確了善意第三人的行為是侵權(quán)行為，不僅包括使用、銷售，還包括許諾銷售行為。只有行為人能夠證明產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

標(biāo)簽：孝感德陽南寧石嘴山河源無錫駐馬店濟(jì)寧

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