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侵犯專利權的行為

專利侵權行為與違反專利法的行為不同，后者包含前者。此外，還有冒充專利的行為和其他違反專利法的行為。冒充專利是指非專利權人將非專利產品或方法冒充專利產品或專利方法;其他違反專利法的行為是指申請人或專利管理人員沒有依照專利法的有關規(guī)定申請專利或行使管理職權的行為，如企業(yè)未按照規(guī)定向外國申請專利，專利管理工作人員濫用職權，不依照法律規(guī)定進行罰款。冒充專利行為和其他違反專利法的行為通常并未涉及侵害任何專利權人的專利權，該類行為實質是對廣大消費者的欺騙，擾亂了公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，或無視國家法律，損害了國家利益，因此，行為人依法只承擔行政責任或刑事責任，或依《消費者權益保護法》等專利法以外的法律承擔民事責任。而侵犯專利權行為損害的是專利權人的合法權益，侵權人依專利法應對專利權人或利害關系人(如被許可使用人)承擔民事責任。

專利權是專利權人利用其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權利，任何未經(jīng)專利權人的許可，以生產經(jīng)營為目的，違法實施他人專利權的行為，就是專利侵權行為。根據(jù)專利侵權行為是否由行為人本人的行為構成，理論上通常將其分為直接侵權行為和間接侵權行為。

直接侵權行為是指專利侵權行為由行為人本身的行為直接構成，如直接生產與他人的專利產品相同產品的行為。我國專利法所規(guī)定的專利侵權行為，都是直接侵權行為。

間接侵權行為指行為人本身的行為并不構成對專利權的侵害，而是誘導、慫恿、教唆別人未經(jīng)許可實施他人專利，從而發(fā)生侵害專利權的行為。間接侵權行為的主要特征是:行為人有誘導、慫恿、教唆別人實施他人專利的主觀故意;客觀上行為人為直接侵權行為的發(fā)生提供了必要條件并因此而獲得一定利益。

關于間接侵權行為人的法律責任問題，一些國家的專利法有明確規(guī)定。如《美國專利法》第271條規(guī)定，任何主動誘導侵犯一項專利權的人應當承擔侵權責任;任何人在美國提供、出售或者進口專利產品的部件或者用于實施一項專利方法的材料或裝置，如果他明知這樣的部件、材料或裝置是為侵犯專利權而專門制造的或者專門供侵犯專利權使用的，而且這樣的部件、材料或裝置不是一種常用商品或者具有實質性非侵權用途的商品，則應承擔連帶侵權責任。1975年《歐共體專利公約》第26條規(guī)定，專利權人有權禁止任何第三人未經(jīng)許可而在成員國領土范圍內向無權利用該專利發(fā)明的人提供或者承諾提供與專利發(fā)明實質性特征有關的產品，用于實施該專利發(fā)明，其條件是所屬第三人明知或者實際情況明顯應知這樣的產品適合于并且本意就在于實施該專利發(fā)明。

我國專利法沒有關于間接侵權行為的規(guī)定。但實踐證明，僅僅禁止直接侵權行為，追究直接侵權人的民事責任不足以充分、有效地保護專利權人的利益。所以在司法審判實踐中，人民法院已經(jīng)在專利侵權訴訟案件中作出了一些涉及間接侵權行為的判決。②根據(jù)《專利法》第11條，侵犯他人專利權行為的表現(xiàn)主要有:

一、制造專利產品的行為

專利產品是指專利權人在發(fā)明或者實用新型專利申請的權利要求書中所描述的產品，或在外觀設計專利申請文件中寫明的使用該外觀設計的產品。任何單位或者個人未經(jīng)專利權人的許可，以生產經(jīng)營為目的制造他人專利產品的行為，均為“制造專利產品”的侵權行為。這種侵權行為不要求行為人主觀上是否知道其生產的產品與他人的專利產品相同，只要求其客觀上生產的產品與他人的專利產品相同即可。

任何未經(jīng)權利人許可，以營利為目的制造專利產品的行為都是專利侵權行為。從實踐看，“制造專利產品”的侵權行為主要有:(1)制造與專利產品完全一樣的產品。這是一種典型的專利侵權行為。但隨著科技的發(fā)展和法律規(guī)避意識的增強，這種典型侵權行為越來越少。(2)制造與專利產品相似的產品。按照《專利法》第59條，如果根據(jù)說明書和附圖，權利要求的內容可以被認為也包括與權利要求書中具體提到的解決方案相似的解決方案，那么，制造與專利產品相似產品的行為也構成侵權。(3)將已有產品的零部件拼湊起來，重新組裝成與他人專利產品相同或相似的產品。

二、使用、許諾銷售、銷售專利產品的行為

1992年《專利法》第62條規(guī)定，“使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產品的”行為，不視為侵犯專利權，即以行為人主觀上是“明知或應知”(或稱故意)為條件。這一規(guī)定與世界各國專利法的普遍規(guī)定不一致，為未經(jīng)專利權人許可的制造者尋求其非法產品的合法銷售、使用渠道提供了便利。因此，2000年修改的《專利法》第63條規(guī)定:“為生產經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。”該條規(guī)定明確了在“不知道”情況下使用或者銷售未經(jīng)專利權人許可而制造并售出專利產品的行為仍然是侵權行為，只是當行為人能證明其產品合法來源時才免除其賠償責任。該規(guī)定既保留了原規(guī)定中的合理成分，又克服了其不足之處，同時還有利于追查非法產品的來源。2008年第三次修改的《專利法》第70條將涉及善意第三人的行為單列一條，明確善意第三人的行為是侵權行為，不僅包括使用、銷售，還包括許諾銷售行為。只有行為人能夠證明產品合法來源的，不承擔賠償責任。

當然，如果是明知或應該知道“使用、許諾銷售、銷售”的產品是侵權專利產品，則是典型的專利侵權行為。

三、進口專利產品的行為

這種侵權行為是指未經(jīng)專利權人的許可，以生產經(jīng)營為目的，將專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品從國外進口到中國的行為。

與之相關的問題是“平行進口”。平行進口的前提是“同一專利權人就同一發(fā)明創(chuàng)造在兩個或者兩個以上的國家獲得了專利權”和“被平行進口的專利產品的首次銷售者是專利權人或是專利權的被許可人”。如甲就同一發(fā)明創(chuàng)造在A、B兩國均依法獲得專利權，那么，甲在A、B兩國的專利產品就是相同的。如果A、B兩國產品差價較大，商人乙很可能會在A國合法購買專利產品然后出口到B國，以獲得差價的利益，此種情況下乙的行為便是平行進口行為。如果甲只在A國獲得了專利權，就不存在乙平行進口專利產品的法律前提了。

平行進口是否構成專利侵權行為?學界和各國立法有不同態(tài)度。肯定者的主要理由是:專利權具有地域性，出口國和進口國的專利權是兩項獨立的專利權。專利權人在出口國的“權利用盡”并不導致其在進口國的專利權也被用盡。而專利法賦予專利權人進口權，就從立法上排斥了有關專利權的“權利用盡”原則在國際貿易中的適用。因此，平行進口是對專利權人在進口國的專利權的侵害。反對者則認為，被平行進口的產品在出口國是專利權人或專利權的被許可人制造并售出的產品，根據(jù)“權利用盡”原則，合法購買者可以自由處置其所購買的專利產品。因此，平行進口行為不是專利侵權行為。

根據(jù)《專利法》第69條第1款，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，進口該產品的行為不視為侵犯專利權。可見，現(xiàn)行專利法允許平行進口，專利權人不能再憑借進口權禁止平行進口行為。

四、假冒他人專利的行為

假冒他人專利是指未經(jīng)專利權人的同意，在自己制造或銷售的產品、產品包裝上標注他人的專利號，或者在廣告或合同以及其他宣傳材料中使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術誤認為是專利權人的專利技術，或者偽造、變造他人的專利證書或專利申請文件的行為。

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