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注冊與使用取得商標權的二元模式

商標保護的歷史表明，最早對商標提供保護的普通法國家通過判例法確立了以商標在公眾中享有聲譽為保護前提的規則，而商標聲譽則是通過商標的使用建立起來的。從17世紀初葉開始，英國通過普通法獨創的“假冒訴訟”實現了對商標在先使用者的保護。在英國工業化初期，衡平法院在抵制模仿商標和商號方面一直居領導地位，因為原告希望獲得禁令。很快，在普通法中也出現了這種損害賠償之訴，競爭者可以訴對方欺詐。但這種發展有局限性，因為欺詐要求主觀故意欺騙這一要件。衡平法院就不存在這個問題，只要是有受假冒之害的可能，人們就可以阻止被告的行為，即使他們完全是無辜的。當時的商譽被視為一種財產，而公眾上當本身就是“欺詐”。1857年，法國商標立法推動了英國注冊制的采用。仿冒訴訟雖然有用，但是它的成立必須依賴于原告證明自己已經在公眾之中建立了商譽。這既耗時，又耗力。有了注冊制則不然。1875年英國頒布了《商標注冊條例》，商品商標可以通過注冊獲得。盡管在注冊制運行的最初三十年，只有非常有限的標志能夠注冊為商標，如特殊形式表現的人名和公司名稱，但它還是為商標權的取得帶來了很多便捷，如在注冊前并不要求對商標進行使用。根據英國1994年頒布的現行《商標法》第2條及第9條的規定，注冊商標所有人擁有依據該法通過商標注冊而獲得的財產權，該權利自注冊之日起生效。[158]該《商標法》第2條第2款特別指出：“本法不得影響有關假冒的法律。”因此，在英國，商標保護的方法為復合型而非選擇型，即普通法上的假冒訴訟與制定法上的侵權訴訟相結合。因此，英國是實行注冊取得與使用取得兩種取得方式的國家。
與英國相映成趣，德國在秉持大陸法系的注冊保護傳統的同時，吸納了普通法系國家的使用保護原理。德國起初只采用注冊原則，隨著法院承認為商標帶來市場聲譽的使用也具有產生商標權的效力，立法機關在1934年肯定了使用取得商標權原則。[159]1995年德國《商標法》擴展了產生商標保護的途徑。該法明確規定，商標保護應同等地產生于注冊或使用。該法第4條具體規定了產生商標保護的三種情形：第一，一個標志在專利局設立的注冊簿中作為商標注冊；第二，一個標志通過在商業過程中使用，在相關的交易圈內獲得了作為商標的第二含義；第三，一個標志屬于《保護工業產權巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標。該法第14條第1款接著規定：“根據第4條獲得商標保護的所有人應擁有商標專用權。”[160]在德國，對于經注冊取得之商標稱為“形式商標權”；對于未經注冊但已經使用之標識在一定條件下亦予以保護，而稱之為“實質商標權”，只要一定之表征（Ausstattung）在特定交易范圍內被當成是某項商品或服務之標記，而能與他人所提供之商品或服務相區別，即受到商標法之保護，亦即此種權利系基于該表征因被使用，在交易上取得一定之價值與作用（Verkehrsgeltung）而受到保護。[161]和美國實行的無條件的使用取得模式不同，德國采用的是有條件的使用取得模式，在相關交易取得一定的效力后，標志才能獲得商標權。

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