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注冊取得商標權的一元模式

與商標權取得上的使用原則相對應，商標權取得上的注冊原則以申請注冊在先作為確定商標權歸屬的依據；只有注冊商標才受到商標權保護。有人也稱其為純粹的注冊原則模式。[167]在這一原則之下，權利的取得基于如下三個法律事實：主體選定商標的行為，主體向國家商標行政主管機關的申請行為，國家商標行政主管機關的審批行為。上述三個行為互相結合才使得相關權利得以形成。法國采取這一原則。法國《知識產權法典》712-1規定，商標所有權通過注冊取得。商標得以共有形式取得。注冊自申請提交之日起10年有效并得多次續展。我國商標立法也采行商標權的注冊取得原則，在《商標法》第4條規定，自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。同時，該法第56條規定，注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。
采用一元注冊制模式的國家，一般都為保護商標在先使用設計在先使用人繼續使用不侵權制度。從限制注冊商標專用權的角度談商標在先使用的效果問題，商標在先使用人可以商標使用在先來對抗在后注冊的商標專用權人。我國學者對此有不同的提法，有的稱其為“先使用權”，認為先使用權是指某人在他人申請商標注冊前已經在相同或者類似商品上使用與注冊商標相同或近似商標，當他人申請注冊的商標被核準注冊后，該先用人享有在原有的范圍內繼續使用其商標的權利。[168]有的則稱其為“商標先用權”，認為商標先用權是指在他人獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。[169]有的稱其為“商標在先使用權”。[170]當然，這里在先使用的商標指的是未注冊商標，是時間上早于他人實際使用但自己未予申請注冊的商標。[171]事實上，先使用權是保護在先使用人的其中一種形式，為與“在先使用”相區別，本文采“商標先使用權”的提法。但無論采什么提法，如上兩種定義方式所示，就該概念所下的定義都大同小異。
在先使用的商標與在后注冊商標之間的沖突問題在我國存在已久，早在20世紀就出現過相關案例，如“芙蓉”在某企業生產的肥皂上雖已使用二十多年，但因另一家企業注冊了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。[172]遺憾的是，第三次修改《商標法》之前，我國商標法律制度對商標先使用權未作具體規定。這也招來學界和實務界的口誅筆伐，在世界諸國和法域的商標法律制度大多都規定商標先使用權的情況下，我國卻沒有順勢而動；而且商標先使用權制度能夠彌補申請在先原則和注冊原則的不足，保護公平競爭，平衡商標注冊人和先使用人的利益，避免給在先使用人帶來不公平的后果，制止商標搶注行為。[173]2013年《商標法》在第59條第3款規定了商標在先使用權，即商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。但該條如何適用，需要探討的問題很多。
有學者主張，只要在先商標使用人對該商標的使用是連續性的就可以主張先使用權[174]；另有學者認為，先使用的商標必須在商標權人使用前已經產生了一定的影響，并為相關消費者所熟悉[175]；還有人認為，主張先使用權的商標必須也具有一定程度的知名度，但不一定是在全國范圍內為廣大公眾所熟悉，只是在某個或某幾個狹小的地域范圍內具有一定知名度即可。[176]有的則采日本《商標法》中“廣為知曉”（広く認識されている）的要求。[177]2013年《商標法》采用的是“有一定影響”標準。
關于在什么范圍內繼續使用商標的問題，有人認為，其適用的范圍僅限于原來使用的商品和服務，不得擴大到類似的商品和商標上[178]，也不能超出原來的特定地區[179]；但也有人認為，商標在先使用人可以擴大生產規模、擴大經營地域，如果商標注冊權人限制在先使用人的生產規模則構成商標權的濫用。但商標注冊權人有權要求在先使用人附加一些區別性標志以使二者商品區別開來。[180]我們可以設想一下，假如我們限定在先使用人使用商標的商品或服務類型，同時也限定其使用的地域范圍；再假設在后注冊的商標專用權人的商品逐漸占領了全國市場，那么，商標在先使用人主張并行使商標先使用權的意義并不大，相反可能會因為行使商標先使用權而貽誤了以其他商標迅速發展的大好時機。
因為在我們假想的格局下，注冊商標權人最終會以汪洋大海淹沒在先商標使用人所堅守的那座孤島——原有的經營區域，在先使用人在一直使用的商標之上建立起來的商譽最終也會拱手讓給注冊商標專用權人。從這個意義上考慮，第二種觀點有很大的說服力，它直接關系到先使用權存在的根本意義問題。但是，現實生活中的情況紛繁復雜，注冊商標權人的商品也可能始終未占領相關市場，甚至迅速退出市場，或者注冊商標權人一直沒有擠進在先商標使用人所在的經營區域，先使用權人始終立于不敗之地，在這些情況下，即使限定在先商標使用人繼續使用的地域范圍和經營規模，行使先使用權仍然有意義。而且，如果商標法不將使用作為商標權產生的方式，商標在先使用就只能作為限制注冊商標專用權的事由，允許在先使用商標超出原來的經營和地域范圍，這明顯有悖“限制事由”的防御性質，也不利于鼓勵商標使用人盡快申請注冊商標，與商標注冊制設計之初衷不符。
因此，本文傾向于限定在先使用商標繼續使用的商品范圍和地域范圍的觀點。至于在商品或服務之上附加一些標識使在先使用商標與注冊商標不發生混淆，這本是商標先使用權行使的條件之一——非混淆性使用，而不是商標先使用權人能夠擴大生產規模和經營范圍的理由，因為如果商標的繼續使用必然會導致消費者混淆，則先使用權從一開始就不得行使。從《日本商標法》第32條的規定來看，其第1款規定，在他人申請注冊商標之前，在日本國內非以不正當競爭為目的在該商標注冊申請指定的商品或服務或者類似商品或服務上已經使用與申請注冊商標相同或者近似的商標，結果使其經營的商品或服務的標志在他人提出商標注冊申請時已在需求者中廣為知曉，則該商標使用人有權繼續在前述商品或者服務上使用該商標。繼承了該業務經營的人也同樣享有此權利。[181]第2款規定，商標權人或商標專用權人可以要求前款先使用權人在其經營的商品或服務上附加適當的標識，以防止發生混淆。很明顯，在并存使用容易導致混淆的情況下，要求附加標識是商標專用權人對商標先使用權人的權利，本屬于先使用權人的義務，不可能因此給先使用權人帶來什么優惠或豁免，先使用權人也不能因附加標識行為而提出擴大經營規模等要求。
歷史上還存在過一種注冊制度，即先注冊、后使用的制度，這種制度也被稱為“全面注冊制”或者“強制注冊制”。實行它的目的主要是在全國范圍內實現統一管理，是典型計劃經濟的反映。原蘇聯和我國1963年的《商標條例》都實行這種制度。原蘇聯解體后，這種制度不復存在了。
從經濟分析的角度來看，使用取得是一種占有所有權，容易導致浪費性使用，以現在的浪費性使用手段表明將來的所有權；而注冊取得是一種紙面所有權，交易成本過高，可能導致非實際使用者先占之后許可給其他人使用或轉讓給其他人。最有效率的模式應該是二者的結合，在注冊制下考慮一定程度上要求商標的商業使用，在使用原則下考慮采用注冊的形式要求。目前德國和英國的雙重模式已經代表了商標取得模式融合之大趨勢。

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