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我國《商標法》上侵犯商標權的判斷標準的歷史演變

我國1982年制定《商標法》，該法第38條第1項規定：“未經注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬于侵犯注冊商標專用權。根據該規定，我國的侵犯商標權的判斷標準是“商標相同或近似+商品相同或類似標準”標準。自1982年《商標法》直到2001年《商標法》，歷經兩次修改，盡管《商標法》所規定的侵犯商標權行為種類有所豐富，但《商標法》上的侵犯商標權的判斷標準的規定卻一直保持不變。
盡管如此，我國商標法中的侵犯商標權的判斷標準卻隨著商標實踐的發展而悄悄地改變著。1988年，《商標法實施細則》第41條第2項規定：“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認的”，屬于侵犯注冊商標專用權的行為。1994年，國家工商行政管理局發布《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》（工商標字[1994]第329號），其中第7條將這里的“足以造成誤認”進一步解釋為“會造成對商品來源產生誤認，或者產生當事人與商標注冊人之間存在某種特殊聯系的錯誤認識。”自此我國商標法上的侵犯商標權判斷標準已經引入了混淆可能性。1999年，國家工商行政管理局發布《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》，其中第4條規定：“商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性，下同），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。”至此，混淆可能性正式明確地引入到我國商標法之中。
如果說此前商標法的相關規定還僅僅限于商標的特殊形態或者特殊利用形式的話，1999年國家工商行政管理局發布《關于商標行政執法中若干問題的意見》（工商標字[1999]第331號）全面引入混淆可能性標準，該《意見》第5條第2款規定：“近似商標是指兩商標相比較，文字的字形、讀音、含義，或者圖形的構圖及顏色，或者文字與圖形的整體結構相似，易使消費者對商品或者服務的來源產生混淆。”至此，在商標近似的情況下，只要“易使消費者對商品或服務來源產生混淆”，即存在混淆可能性，就存在侵犯商標權。換言之，商標近似已經將混淆可能性包含其中。
2001年《商標法》進行第二次修正，其第13條第1款規定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”從而使得混淆可能性第一次進入《商標法》之中，盡管混淆可能性僅僅適用于未注冊的馳名商標的保護。
2002年，最高人民法院發布《商標糾紛解釋》，其第9條第2款、第11條第1款、第2款和第3款分別規定“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”，“類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品”，“類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務”，“商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆”。至此，在最高人民法院的解釋下，混淆可能性已經全面進入我國商標實踐。
2013年修訂的《商標法》正式在法律層面修改了侵犯商標權的判斷標準。其第57條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的……據此，2013年《商標法》第57條第1項、第2項對2001年《商標法》第52條第1項進行了修訂，其將2001年《商標法》第52條第1項中的“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”拆分為兩種類型的需要商標法進行規制的侵權行為。第一種是在未經商標權人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標。例如，某一商標權人在“牙膏”這一商品類別上的注冊商標是“黑妹”，只要他人未經商標權人許可，將與商標權人注冊商標“黑妹”相同的標識使用在與商標權人商品類別“牙膏”相同的商品上即為侵權。第二種是他人未經商標注冊人的許可，在相同的商品類別上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似的商品類別上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。例如，他人未經商標權人許可，將商標權人使用在“牙膏”商品類別上的注冊商標“黑妹”相近似的標識（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，或者在與“牙膏”商品類別相近似的商品（如“牙刷”）上，使用與注冊商標相同的標識“黑妹”或相近似的標識如“黑妞”，并且容易導致消費者混淆的。
由此可見，2013年《商標法》至少在第二種侵權類型中增加了“容易導致混淆的”規定，實際上就將消費者是否會發生混淆納入了侵犯商標權行為的判定之中。在2013年《商標法》第57條第2項描述的行為中，如果該行為并未導致消費者容易發生混淆，則其行為也將不構成侵犯商標權。例如，即便他人未經商標權人許可，將商標權人使用在“牙膏”商品類別上的注冊商標“黑妹”相近似的標識（如“黑妞”）使用在“牙膏”商品上，只要該行為并沒有造成消費者混淆誤購，亦即，消費者在市場中購物時能夠清楚地區分商標權人的“黑妹”牙膏和他人提供的“黑妞”牙膏，則他人的行為就不構成侵犯商標權。
在前述原告陳永祥和被告統一公司老壇酸菜牛肉面一案中，陳永祥于2004年取得第3546349號“老壇子”注冊商標專用權。被告統一公司在其生產的“老壇酸菜牛肉面”系列產品，尤其是在老壇酸菜調味包上使用老壇子圖文作為商品名稱和包裝裝潢。表面看來，似乎被告統一公司是在與原告商品類別相同的商品上使用了與原告商標相似的標識，應當構成侵犯商標權。但法院明確指出，統一公司將壇子圖形和“老壇”用于方便面商品的裝潢的時間要早于原告陳某“老壇子”商標的注冊時間，相關消費者并不會將統一公司的酸菜調味包誤認為是陳某所生產或由陳某許可所生產，因此，消費者不會發生混淆，統一公司的行為不構成侵犯商標權行為。顯然，法院已經將消費者是否極有可能發生混淆作為認定侵犯商標權是否成立的核心標準。而原告與被告商標的相同或相似、商標所標示的商品的類別相同或相似，僅僅是認定侵犯商標權行為的參考因素。

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