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商標顯著性的判斷與證明

在商標審查和商標訴訟中，商標局和法院常常要判斷商標的顯著性，而當事人為了獲得商標注冊和在訴訟中獲勝則要證明其商標的顯著性。
（一）商標固有顯著性的判斷和證明
在判斷和證明商標的固有顯著性時，暗示性標志和描述性標志、描述性標志和通用標志之間的區(qū)別是關鍵，因為不僅這些標志具有不同的法律意義，即暗示性標志像臆造標志和任意標志一樣直接有資格受到商標保護，描述性標志要有資格受到保護則需要獲得第二含義，而通用標志則完全不能獲得保護，而且這些標志的區(qū)分也最為困難。
1.暗示性標志與描述性標志的區(qū)分
暗示性標志屬于具有固有顯著性的標志，因而能夠直接注冊并取得商標權。描述性的標志屬于不具有固有顯著性的標志，因而不能直接注冊并受到商標法保護。暗示性標志和描述性標志之間區(qū)分的基本原理來自于其各自的概念界定，“要具有‘描述性的’特征，一個詞必須直接給出某產品的特點的某種合理精確或過得去的明確知識。如果用為商標的該詞給出的關于該產品或服務的信息不是直接的或者是模糊的，那么這表明這個詞是以‘暗示性’方式而不是以描述性方式被使用的。”
2.描述性標志和通用標志
描述性標志尤其是高度描述性的標志和通用標志具有類似的功能，均具有一定的描述性，只不過描述性的標志不僅和通用標志所包含的有關事物的信息不同，通用標志包含了事物的全部信息，而描述性的標志只包含了事物的部分信息，而且不同程度的描述性標志互相之間包含的有關事物的信息也是不同的。因此，可以說描述性標志和通用標志均具有描述性，通用標志是描述性的極限。描述性標志和通用標志之間區(qū)分的關鍵是確定描述性標志，因為通用標志無論如何均不能受到商標法的保護，只要確定了通用標志，就可以確保公共利益不受損害。根據(jù)麥卡錫的總結[22]，證明通用性的證據(jù)可能包括如：（1）競爭者使用；（2）原告的使用；（3）詞典定義；（4）媒體使用；（5）貿易中的人的證詞；（6）消費者調查。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商標授權確權規(guī)定》）第10條的規(guī)定，訴爭商標屬于法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應當認定其屬于《商標法》第11條第1款第1項所指的通用名稱。依據(jù)法律規(guī)定或者國家標準、行業(yè)標準屬于商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業(yè)工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國范圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對于由于歷史傳統(tǒng)、風土人情、地理環(huán)境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱。訴爭商標申請人明知或者應知其申請注冊的商標為部分區(qū)域內約定俗成的商品名稱的，人民法院可以視其申請注冊的商標為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態(tài)為準。核準注冊時事實狀態(tài)發(fā)生變化的，以核準注冊時的事實狀態(tài)判斷其是否屬于通用名稱。
（二）商標獲得顯著性的判斷和證明
某標志是否已經(jīng)獲得了第二含義是一個事實問題，是需要證據(jù)來證明的。總的來說，法院在確定某術語是否已經(jīng)獲得第二含義時通常考慮如下因素：直接證據(jù)：直接的消費者證言；消費者調查。間接證據(jù)：使用的獨占性、時間和方式；廣告的數(shù)量和方式；銷售額和顧客數(shù)量；市場中確立的地位；有意抄襲的證據(jù)。[23]由于消費者或者購買者是商標法最終的尺度，消費者或者“購買者的專家調查能夠提供最有說服力的第二含義證據(jù)”[24]。不過，由于專家調查證據(jù)需要高昂的成本，大多數(shù)情況下，法院訴諸間接證據(jù)。根據(jù)我國《商標審查標準》的規(guī)定：本身不具備顯著特征的標志經(jīng)過使用取得商標顯著特征，起到區(qū)分商品來源作用的，可以作為商標注冊。對經(jīng)過使用取得顯著特征的商標的審查，應考慮相關公眾對該商標的認知情況、申請人實際使用該商標的情況以及該商標經(jīng)使用取得顯著特征的其他因素。

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