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商標許可在先出質在后

案例：甲公司于2008年1月取得A商標專用權，并于2009年1月將A商標普通許可給乙公司，許可使用期間截止2013年1月，未經備案。此后，甲公司因資金周轉之需而向丙銀行貸款，債務履行期間截止2012年1月，應丙銀行要求，甲公司以A商標出質，并辦理了出質登記。2012年1月，甲公司因經營不善而無力履行債務，丙銀行遂欲拍賣A商標專用權并就拍賣所得優先受償。請君思考：1.甲公司得否于普通許可A商標后再行出質A商標？若許可方式為排他許可、獨占許可，甲公司又得否為之？2.丙銀行意欲拍賣A商標專用權時乙公司得否主張優先受讓？若債務履行期間截止2014年1月，乙公司又得否為之？3.設若丁公司經競價取得A商標專用權，乙公司得否主張繼續使用A商標？若許可方式為排他許可、獨占許可，乙公司又得否為之？
在許可在先出質在后時，上述案例所提出之思考可歸納為如下主題：①許可已然存在時在后質權得否設立；②拍賣實現質權時優先受讓能否主張；③出質商標拍賣后在先許可有無效力。
(一)許可已然存在時在后質權得否設立
就此問題，應當予以肯定回答：許可雖已存在，質權仍可設立，蓋無疑義。就其緣由，或可謂之：商標許可未致商標專用權之主體發生變動，舉凡許可，無論普通許可、排他許可、獨占許可，許可人不因許可而喪失商標專用權。因負擔行為之效力無關處分權之有無，故而許可人之負擔行為(簽訂出質合同)自屬有效；雖然處分行為要求有權為之，但是許可人并未喪失商標專用權，其所為之處分行為(辦理出質登記)當然有效。由此觀之，商標專用權人于商標許可之后再行出質該商標并無不可。結合引例，甲公司系商標專用權人，自得于許可A商標后再行出質A商標，許可方式究為普通許可，還是排他許可，抑或獨占許可，對質權之設立不生法律上之影響。值得注意的是，在先許可(無論許可方式)雖對質權之設立不生法律上之影響，但就事實層面而言，在先許可的存在，不免動搖債權人就此商標享有質權的意愿，結合引例，如若丙銀行知曉甲公司已將A商標許可給乙公司，則其是否仍然愿意就A商標享有質權，不無疑問。
另就法律解釋而言，《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條規定：注冊商標的轉讓不影響轉讓前已經生效的商標使用許可合同的效力，但商標使用許可合同另有約定的除外。依此條文之意，商標專用權人于商標許可之后再行轉讓該商標未被禁止，出質行為較之轉讓行為，其對在先被許可人的影響理應更小，意即轉讓行為“重”而出質行為“輕”，作為“重”行為的轉讓尚且不被禁止，作為“輕”行為的出質當然不被禁止。
(二)拍賣實現質權時優先受讓能否主張
《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第22條規定：出租人與抵押權人協議折價、變賣租賃房屋償還債務，應當在合理期限內通知承租人。承租人請求以同等條件優先購買房屋的，人民法院應予支持。此為關于實現抵押權時承租人之優先購買權的規定，慮及出租之于物權，恰如許可之于商標，類似行為當為類似處理，此一規定當可借鑒，意即許可人與質權人協議折價、變賣商標專用權償還債務，應當在合理期限內通知被許可人。被許可人請求以同等條件優先購買商標專用權的，人民法院應予支持。結合引例，2012年1月，丙銀行意欲拍賣A商標專用權，此時許可使用期間尚未屆滿，乙公司作為被許可人可以主張優先購買權，以同等條件優先受讓A商標。設若丙銀行意欲拍賣A商標專用權系發生于2014年1月，此時許可使用期間已經屆滿，乙公司不再為被許可人，自無主張優先購買權之可能。
上文實為制度嫁接，恐有水土不服、移橘變枳之虞，故而仍需從商標之本身證成借鑒之合理性。商標之價值源自使用，唯有令商標于流通領域發揮識別作用，使商標以結合商品或者企業的方式呈現于一般消費者面前，方可形成口碑、積淀商譽，否則商標僅為符號或符號之組合，并無商業上之價值可言。在商標許可中，被許可人常為商標之使用人，其對商標價值之產生當謂之功不可沒，更有甚者，一般消費者已然將被許可人視為商標專用權人，被許可人取代商標專用權人而成為商譽的承載者。當此之時，若許可人與質權人協議折價、變賣商標專用權償還債務，自應考慮被許可人對商標價值之產生所作的貢獻、一般消費者眼中被許可人與商標之間已然形成的聯系以及被許可人使用該商標之經驗、條件，既為商標價值之最大化，亦為顧及被許可人權益，借鑒承租人之優先購買權這一規定并無不妥。
(三)出質商標拍賣后在先許可有無效力
此一問題與重復許可某一商標、轉讓被許可之商標的焦點問題并無二致，均立足在先許可之對抗效力。一如前文所述，學界對此頗有分歧，法律規定亦未明確，當前主要觀點有二：一是當然對抗說，此說認為無論在先許可是否經過備案均可對抗在后許可或者轉讓，在先被許可人恒得主張繼續使用商標，其依據是《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條：注冊商標的轉讓不影響轉讓前已經生效的商標使用許可合同的效力，但商標使用許可合同另有約定的除外。該條所稱“轉讓不影響轉讓前已經生效的商標使用許可合同的效力”并未以許可已經備案為條件。二是登記對抗說，此說認為在先許可需經備案方可對抗在后許可或者轉讓，在先被許可人據其備案可得主張繼續使用商標，其依據是《商標法》第43條第3款：許可他人使用其注冊商標的，許可人應當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經備案不得對抗善意第三人。《商標法》及其司法解釋共同構成商標法律規范體系，不應僅就單一司法解釋斷章取義，而應將《商標法》第43條第3款與《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第20條一體觀之，可知司法解釋意在明示在后轉讓不影響在先許可之效力，而非強調在先許可無需備案即可產生對抗效力。兩相比較，似登記對抗說更可采信。
而在上述觀點之外，仍有一說頗值探究，此說認為因不同許可方式對受讓人行使其商標專用權之影響程度不同，應當分就普通許可、排他許可以及獨占許可進行討論。具體而言，普通許可既未妨礙受讓人自己使用商標，亦未影響受讓人對外許可商標，對受讓人行使其商標專用權并無影響，故而普通許可之被許可人可當然對抗受讓人；排他許可、獨占許可不然，前者妨礙受讓人對外許可商標，后者同時影響受讓人對外許可商標與自己使用商標，為免妨礙受讓人商標專用權之行使，故對排他許可、獨占許可應當適用登記對抗，意即排他許可、獨占許可惟經備案，被許可人方可對受讓人主張繼續使用商標。初視之下，此說頗為合理，然其思慮欠周，普通許可對受讓人行使其商標專用權并非沒有影響，若承認在先許可之效力，則受讓人意欲對外進行排他許可或者獨占許可之時必受限制，此一影響不可謂不大矣！由此觀之，登記對抗說應為上佳之選。結合引例，丁公司經競價取得A商標專用權時，乙公司得否主張繼續使用A商標取決于其許可是否已經備案，而觀題意，許可未經備案，因而乙公司不能主張繼續使用A商標。就登記對抗說而言，許可方式對于結果并無影響。

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