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第一，商標使用與商標正當使用的規(guī)范性質(zhì)不同。商標使用是商標侵權(quán)構(gòu)成要件，是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，原告對其中的“商業(yè)使用”承擔證明責任；商標正當使用②是商標侵權(quán)抗辯事由，是權(quán)利妨礙規(guī)范。是否構(gòu)成商標性使用和正當性使用，均屬于法律判斷問題，由法官主動審查，比如不能因為被告沒有提出正當使用抗辯而不對案件中的“商標”是否屬于“描述性詞匯”或“通用名稱”進行審查。
第二，商標使用與商標正當使用的規(guī)范內(nèi)涵無法替換。如果商標使用行為的內(nèi)涵能夠被商標抗辯事由所涵蓋，那么“商標使用”的制度功能的獨立性必然存疑。然而，商標使用的相對概念是“非來源識別意義的使用”，“正當使用”卻可能是“非來源識別意義的使用”（如描述性使用、通用名稱使用），也可能是“來源識別意義的使用”（如指示性使用），③“正當使用”、“描述性使用”與“非商標使用”之間無法相互替換或相互吸收。
第三，商標使用與商標正當使用的規(guī)范目的不同，不能被相互吸收。商標使用行為作為商標侵權(quán)構(gòu)成條件，在商標救濟的歷史中已經(jīng)成型，在商標侵權(quán)類型界分等方面具有獨立價值。商標正當使用制度服務(wù)于商標法的多元立法目的，“避免混淆”并非商標法的唯一目的，商標法還服務(wù)商品流通以及促進公平競爭。由于商標法保護目的的多樣性，在成立商標使用行為、甚至存在混淆可能性的情況下，立法者通過商標正當使用的制度管道排除商標侵權(quán)行為的成立。比如為言論自由目的而設(shè)定商標指示性使用、允許戲謔目的的商標使用，為商品自由流通、平衡商品所有權(quán)人的利益而設(shè)定商標權(quán)利窮竭抗辯，因歷史、善意、意思自治等因素而容忍相關(guān)公眾一定程度的混淆可能等，這些情況下的商標使用行為不構(gòu)成商標侵權(quán)。

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商標使用與商標正當使用