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“未經注冊商標所有人許可”的認定

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構成假冒注冊商標罪的前提，是行為人違背注冊商標所有人的意志，在無使用該注冊商標權利的情況下使用該注冊商標。對于“未經注冊商標所有人許可”的理解，理論上有兩種觀點：一是合同說，該說依據《商標法》第四十條的相關規定，把行為人與注冊商標所有人是否簽訂了商標使用許可合同，作為判定行為人是否獲得注冊商標所有人許可的唯一標準。在此基礎上，亦有學者進一步提出“法律說”，認為根據《商標法》第四十二條、第四十三條的相關規定，轉讓、許可他人使用注冊商標的，應當簽訂書面合同并上報商標局提出申請或者備案。二是同意說，即通說觀點，該說認為只要行為人得到注冊商標所有人的同意即不構成犯罪，而同意的形式不論，口頭與書面均可。
筆者贊同第二種觀點“同意說”。“合同說”將雙方簽訂使用許可合同作為唯一標準，而“法律說”在“合同說”上進一步要求同時具備實質要件以及形式要件的內容。上述觀點的認定方式過于狹隘。刑法注重實質，若無書面合同，未向商標局提出申請或備案，僅缺乏形式要件，而只要確有注冊商標所有人許可同意，即使口頭許可，在實質上已“經注冊商標所有人許可”。但需注意，若所有人口頭同意后，雙方簽訂需要上報批準才能生效的書面合同，而實際未經批準，則應當認為行為人尚未取得所有人許可，其使用行為仍然涉嫌假冒注冊商標罪。

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