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商標代理人等搶注行為

從立法沿革來看，我國有關代理人等搶注的規范是在逐漸擴大其適用范圍的。在與1993年商標法配套的《商標法實施細則》第25條中該規范限于“代理人”。2001年《商標法》則在第15條中將其擴展為“代理人或者代表人”，而不僅僅限于所謂的商標申請注冊中介性質的代理人。在2013年《商標法》第15條中，在原第1款之外增加了第2款規定，即就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規定以外的合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。其中在《授權確權規定》第16條中對“其他關系”作出了擴大性的解釋，即包括：親屬關系；勞動關系；營業地址近鄰；曾達成代理、代表關系進行過磋商；曾就達成合同、業務往來關系進行過磋商。這樣大大擴充了該條規定所能適用的范圍。從效果上看，違反第15條體現為異議事由（第33條）和相對無效事由（第45條），無效申請受到五年期間的限制，即僅能在自商標注冊之日起五年內提出。
從對于該條規定的司法實踐來看，也體現了逐漸擴大本條規定適用范圍的趨勢。在“頭孢西林”案中明確了：第15條規定的代理人應當作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人。而在早期的“楷模”案中對于“代理人或代表人”適用提出了較為嚴格的兩要件說，即一是當事人之間存在法律或者事實上的代理或代表關系；二是被代理人等享有爭議商標的專用權。其中前者的關系需要具有長期、穩定的性質；而后者則要求被代理人在中國進行過商標注冊，或在中國進行的商業活動中使用或對應使用過商標。而對可以阻卻他人注冊的商品或服務的類別，盡管并不限于相同的商品或服務，也包括類似商品或服務，例如在“龜博士”案中“車輛加潤滑油、車輛維修”服務與“汽車上光蠟、清洗液”商品屬于類似商品或服務，且并不要求“只有在代理人或代表人申請商標注冊前被代表人或被代理人的商標系尚未提出注冊商標申請的情況下，代理人或代表人的申請注冊行為才可能構成搶注行為”，即使被代理人或被代表人已將其商標申請注冊，也可以阻卻他人在類似商品或服務上的注冊，但是被代理人并不能享有跨類阻卻他人注冊的功能。
在之后的案例中，對于“楷模”案所提出的適用第15條第1款中的第一個要件，在“DomusLift”案中僅有的兩次商業往來，既不足以表明意圖建立代理銷售關系，也不能證明實際經銷商品。對于確已知曉的證明，并不滿足對于代理人或者代表人關系的證明；在“新東陽”案⑩中將代表關系擴展為關聯關系，對于家族成員共同創立企業中的成員，盡管從法律關系上應為公司股東，但也將其認定為代表人。
在第二個要件上，在“lehmanbrown”案中指出：雖然在爭議商標注冊申請日前，雷博公司尚處于籌建之中，但是兩名創建人已經就該公司的未來名稱、商號以及將公司品牌申請商標的事宜達成一致。因此，即使沒有實際使用，也確認了爭議商標“lehmanbrown”已經是正在籌建中的雷博公司的商標。被代理人或者被代表人是否已經將該商標投入商業使用，并非《商標法》第15條的適用條件。
對于2013年修改后的商標法中所增加的第15條第2款規定，在“雅琪”案中，在證明“雅琪”構成在先使用的未注冊商標后，對于“合同、業務往來關系”的證明則采取了較低的門檻，如存在同業競爭關系，曾共同參加行業推廣展會，存在間接交易的情況下僅要求知曉。在“MEGAPULSE”案中，也認定了間接業務交往中而應當知悉上海秦嶺酒業的“MEGAPULSE”商標即可達到該款適用的門檻。
從上述對立法與司法實踐的梳理中可以看出，對于第15條第1款中的“代理人或代表人”搶注的情形，盡管并不要求被代理人在中國存在實際使用，但對于代理與代表關系的認定還是較為嚴格的；而對于第15條第2款中的“其他關系”等的認定，盡管大大降低了證明要求，但是要求存在在中國的在先使用行為。同時，也對代理人等自由選定商標從事經營活動給予了更多的限制，特別是由于商標搶注行為往往是在商標代理機構的協助下完成的組織性行為。我國在放開商標代理機構設立的行政許可之后，出現了大量代理機構搶注他人商標牟利的現象，嚴重擾亂了代理市場秩序，因此，2013年商標法中增加了限制商標代理機構注冊活動的規定。在第19條第4款中規定，商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標。在“上專及圖”案中指出：訴爭商標所指定的服務為第42類“技術研究、技術項目研究”等服務，不屬于第19條第4款規定的“代理服務”；在“黃金智慧” 案中依據文義解釋認定“商標代理機構”核心在于是否從事商標代理業務，而至于商標代理機構是自己使用申請商標，還是以牟利為目的申請注冊商標，該條款并不加以區分。該案中，申請商標指定使用的第35類的貨物展出、廣告、計算機網絡上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、工商管理輔助、特許經營的商業管理、公共關系、市場營銷、替他人推銷和人事管理咨詢服務，顯然不屬于商標代理服務的內容。

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