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我國商標指示性合理使用的具體構建

1.商標指示性合理使用在我國的立法
對于商標指示性合理使用在我國《商標法》中應當如何規定，是單列法條還是穿插在《商標法》第59條中呢？對此應當將商標指示性合理使用包含在第59條中。
（1）《商標法》第59條規定了商標的幾種合理使用抗辯，包括通用名稱抗辯、敘述性使用抗辯以及地名抗辯，而商標指示性使用也屬于合理使用抗辯的一種，理應包含在第59條中，以此完善合理使用規則的內容和種類。
（2）如果將商標指示性合理使用單列一條的話，勢必會造成法律的冗雜，也會影響法律的整體邏輯性，反而不利于維護法律的嚴肅性，鑒于此，筆者更贊同將指示性合理使用的規定穿插在《商標法》第59條中。
2.商標指示性合理使用構成要件明晰
到底如何界定商標指示性合理使用？需要滿足哪些構成要件？這在理論界也有許多爭議。有學者認為須衡量三個要素：使用他人商標的必要性、使用的數量和形式、是否引起混淆。也有學者認為主要在于兩個方面：一為商標性使用，二為正當性使用。當然也不乏學者從主觀和客觀兩方面進行判斷。
對此，借鑒國內外學者的判斷標準，并結合我國司法實踐和基本國情，主要應從以下幾方面進行明晰：
（1）商標使用的必要性
即不使用他人商標，就難以描述或說明自己商品或服務的情況，也即使用他人商標，能夠降低消費者的搜尋成本，并向消費者傳達自己商品或服務的真實信息。當然，不能就此認定這種使用是唯一方法，而無其他可替代的方法，只是這種方式便于消費者及時有效地獲知使用人的商品或服務信息，減少時間成本，并且也確實能夠達到此種目的，則可認定商標使用具有必要性。
商標的本質功能在于識別，經過長時間、大范圍的使用，消費者會逐漸意識到這些標志可以像一個商標一樣起到指明商品來源的作用。長此以往，這些標志也就無形中變得不可缺少了，尤其是在維修行業和配件貿易中。比如汽車修理廠一般會在招牌中標注維修范圍，針對某款車輛進行修理服務時使用其商標，以便消費者快捷地選擇服務；另外，一般在電腦上會粘貼“Windows”“Intel Inside”等圖標來表明其電腦所用的操作系統和芯片，一方面說明產品的本身信息，否則其無法向消費者展示該電腦的客觀事實，另一方面也是對消費者知情權和選擇權的保障。當然，在個案中要對其進行具體判斷，考察使用者的真實意圖，區別出哪些是必要性的使用，哪些是不正當使用。
（2）商標使用的限度性
未經商標權人許可使用他人商標必須在合理的限度內，即僅僅只是指示和區分商標權人和使用人的商品和服務來源，而不能過度使用。這也就意味著使用人并沒有將商標權人的商標用來識別自己商品或服務來源，以引起消費者對自己商品的注意，并將自己商品當成商標權人商品；使用人也并沒有暗示自身與商標權人存在某種關聯，以引起消費者對自己商品的關注。
當然，適度性的使用還是比較抽象，要根據使用人使用商標的具體方式進行判斷，從中判斷使用人的主觀心理狀態，并隨之判斷其客觀行為的適度性，最終決定其是否屬于商標指示性合理使用。對此，使用人可以采取下列行為：第一，在使用商標權人的商標時，附加說明性或提示性文字，表明自己商品或服務與商標權人商品或服務沒有關聯，并非來源于商標權人，比如本店獨立或于商標權人無關等；并且說明性或提示性文字應當盡量醒目，以達到提醒消費者注意的目的。第二，在使用他人商標時，采用正?；驊T用的方法，不要突出商標符號。比如在FOR VOLVO侵權案中，被告就突出使用了該字樣，最終法院認定則認定其構成侵權，而在上述眾多合理使用的案例中，被告只是常規性地使用商標權人商標，并未突出顯示，這樣的話法院在很大可能性上認定其為合理使用。第三，在醒目的地方采用醒目的方式突出自己的商標，以此區分商標權人的商標，正確引導消費者，而不是將自己商標放置于不易被人發現的地方，造成信息的模糊和消費者誤認。第四，使用方式符合商業慣例，也就是說符合大多數經營者倡導并長期遵循的市場規則。不過隨著社會的發展，行業的繁雜，對商業慣例的判斷也應當進行具體認定。
（3）混淆可能性不應作為構成要件
對于混淆性是否應作為商標指示性合理使用的構成要件之一，即使在法律較為完備的美國，也在判例上發生過較大反復和轉變。在2004年的PK案中，法院明確指出：在商標侵權案中，即使混淆可能存在，敘述性合理使用之抗辯也能成立，也就是說，商標侵權中的混淆與合理使用抗辯是能夠并存的。此結論也使得長期存在的爭議消失，各法院最終傾向于弱化混淆可能性在指示性合理使用構成要件上的作用。因此，PK案作為一個分水嶺，將混淆可能性是否作為商標指示性合理使用構成要件的爭議平息了，對之后法院的判決具有重大意義。
我國對于該問題也面臨一定的困惑。最高人民法院在2006年頒布的《關于審理商標民事案例若干問題的解答》第26條中明確規定了正當使用商標的三個構成要件，其中對2004年頒布的該解釋第19條中的規定“使用不會造成相關公眾的混淆、誤認”進行了刪除，也就意味最高院對之前的觀點進行了否定，不再將“混淆可能性”作為商標指示性合理使用的構成要件。
在筆者看來，混淆可能性不應作為商標指示性合理使用的構成要件。首先，從使用人來說，很難判斷其是否具有混淆的可能性，也許其主觀上不具有混淆可能性，但客觀上卻使消費者形成了錯誤認識，或者主觀上有混淆可能性，但卻并未造成消費者的誤認，這種情況下，如何認定存在一定的困難。其次，就算使用者主觀上有混淆的意圖，客觀上也能夠達到使消費者誤認的可能性，但不同的消費者的認識不同，其是否實際上會產生誤認是不一樣的，使用者對此也難以掌控，對于一般公眾心理的判斷法官也很難揣測。最后，從舉證責任分配而言，將此項作為構成要件的話，可能會造成主張權利一方舉證困難，存在很大的不合理性。因此，筆者認為不應將混淆可能性作為商標指示性合理使用的構成要件之一。正如學者所言：“商標合理使用，并非合理使用他人商標，而是使用人在特定條件下對其擁有權利與自由的標志，即使與他人的注冊商標相沖突，也不構成商標侵權。商標法中的合理使用解決的是使用人對于自己擁有權利的標識或者公共領域中的標識，在與他人商標相同或近似時，是否可以繼續使用而不是構成侵權問題”。

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