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防御商標制度的成本-收益分析
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知識產權制度的核心宗旨在于實現各方主體之間的利益平衡， 該立法宗旨在商標法中的具體體現是，商標權人、消費者、商標權人以外的生產、經營者等市場競爭者之間的利益均衡關系。[1]商標法通過對商標各種關系的調整， 保護商標權人和消費者的合法利益，制止不正當競爭，以促進市場經濟的有序發展。 [2]法經濟學分析方法從其理想狀態而言，被視為“社會物理學”式的學問。 [3]該方法通過實證經驗數據， 能夠對各類制度與各類主體之間利益消長的互動過程予以把握，有利于對制度理性選擇的分析。 [4]成本-收益分析方法是貫穿整個法經濟學的分析方法，是法律經濟分析的主要工具。[5]因此，就目前馳名商標保護的現狀， 針對是否引入防御商標制度的問題，可以通過法經濟學分析方法中的成本-收益分析法的運用予以把握。
（一）科斯定理
科斯定理是科斯在其經典論文《社會成本問題》中表述的核心思想， 國內學者黃少安將科斯定理表述為一個定理組，即：（1）如果市場交易成本為零，不管權利初始安排如何， 當事人之間的談判都會產生資源配置效率最大化的安排；（2）在交易成本大于零的世界中， 不同的權利界定會帶來不同效率的資源配置結果；（3） 產權制度的供給是人們進行交易、優化資源配置的前提， 不同的產權制度將產生不同的經濟效率。 [6]科斯定理重點強調的是，在存在交易成本的世界中，制度（權利的賦予格局）及其相對應的交易成本對資源配置有著十分重要的作用。[7]隨著理論的發展，交易成本概念逐漸泛化，科斯在1999 年出版的《契約經濟學》一書中，以“制度成本”替代了“交易成本”的概念，其認為“制度成本”是一個更好的術語， 它描述了用以協調運用經濟資源制度安排的成本。 [8]在此基礎上，成本分析就是在制度成本不為零的時候，判斷制度安排效率高低的方法。制度安排所決定的產權配置導致的成本越小（這里的成本就是制度運行的成本），該制度的效率就越高、經濟績效就越好。 合理的法律規則是使制度成本減少到最低的規則。[9]在對馳名商標惡意搶注規制的制度選擇中，核心問題即為對制度成本最小、效率最高、經濟績效最好的制度的確定。
（二）防御商標制度成本分析
目前， 世界上僅有部分國家對防御商標給予保護，其中最為典型的為日本的防御商標制度。 ①在日本的防御商標制度下，可以預先劃定知名、馳名商標的排他權范圍，在該范圍內，權利人可以申請防御商標注冊。 防御商標沒有注冊后進行使用的義務，[10]且如果他人在所注冊的該防御商標核定使用的范圍內，使用相同商標，則該行為將被視為對該防御商標的基礎商標專用權的侵犯。 [11]我國學者對我國是否應該建立防御商標制度問題的討論， 多是在參見日本防御商標制度的基礎之上進行的。 部分學者反對在我國商標法中引入防御商標制度， 主要基于以下幾個方面的原因：（1）防御商標制度通過抽象地認定以確定注冊防御商標資格的做法值得商榷， 商標的馳名程度并非一直不變， 僅僅通過抽象的審查就單方面地排斥他人對商標使用權的做法容易在實踐中產生流弊。 [12]（2）為達到防患于未然的目的預先注冊防御商標，在實際操作層面存在缺陷。防御商標的注冊不僅會產生高昂的注冊費用， 而且其防御的效果并不佳，商標侵權人稍加修改就能規避防御商標。 [13]（3） 如果允許注冊防御商標， 將產生大量的行政成本，進一步增加商標行政機關的壓力。 （4）防御商標制度將變相鼓勵商標囤積。
從以上意見可以看出， 學者之所以反對在我國引入防御商標制度， 其主要的顧慮是該制度可能帶來的成本問題。 引入防御商標制度產生的制度成本主要體現為：（1）行政成本，即商標行政機關進行防御商標認定及注冊產生的成本；（2）馳名商標權人付出的注冊和維權成本；（3）第三人不能使用該商標而喪失的機會成本。
防御商標制度主要涉及馳名商標權利人、 申請注冊與馳名商標相同商標的第三人、 消費者以及行政機關的成本和利益。如上文所述，在不存在防御商標制度，即在現有商標法律制度下，對馳名商標權人而言，其將可能通過兩種方式為維護自身權益，一種是通過事后提起異議或無效宣告的方式維護自身的權益；另一種是在各類商品上提前注冊商標，但通過該種方式注冊的商標不使用將可能面臨被撤銷的風險， 馳名商標權人可能還會為此付出使用成本或被撤銷后的注冊成本。對消費者而言，由于缺乏事先的預防機制，在商標權屬尚未確定的情況下，市場上極易出現“傍名牌”“搭便車”的情況，消費者的信賴利益難以保障。
對第三人而言， 在不存在防御商標制度的情況下，商標資源總體而言更為豐富，有更多的商標資源可供利用。對行政機關而言，由于不存在提前認定商標馳名或知名的問題，在商標注冊階段，其行政成本僅限于提供商標注冊服務的成本。 在引入防御商標制度的情況下， 馳名商標權人可以通過事先注冊防御商標以維護自身權益， 不需要再額外支付使用成本和維權成本。對消費者而言，防御商標制度構建的核心目的在于進一步保護馳名商標權人的權利，馳名商標權人商標專有權的保護與促進消費者利益是一致的， 消費者免于被混淆或欺騙的利益建立在商標專用權的充分保護之上。 [14]防御商標的注冊有助于其信賴利益的保護。對行政機關而言，其可能將負擔更多的防御商標服務成本。 而第三人將喪失使用相同商標創造收益的機會。各主體的成本變化如下：
表1 各主體成本變化對比表

（三）防御商標制度的卡爾多-?？怂剐史治?/strong>
法經濟學將效益最大化作為選擇某種制度的出發點，其首先需要對效益本身的標準作出判斷。 [15]在微觀經濟學中， 對效益本身的判斷標準主要有卡爾多-?？怂箻藴逝c帕累托標準。帕累托改進標準是指在沒有使任何人境況變壞的前提下， 使得至少一個人變得更好。在制度選擇的語境下，該標準強調必須對各方都有利。 但是，在目前的商標環境中，難以達到帕累托改進的標準， 對規范馳名商標惡意搶注制度的選擇帶來的是此消彼長的結果。在此基礎上，對防御商標制度效益的評判更為合理的標準是卡爾多-?？怂剐?，其具體是指從結果中獲得的收益完全可以對所受到的損失進行補償。
從上文的對比關系圖可以看出， 我國建立防御商標制度獲得的收益主要體現為馳名商標權人維權成本的降低以及消費者信賴利益的保障， 損失主要包括第三人因此喪失的機會成本和行政機關的服務成本。如果認為我國有必要建立防御商標制度，就需要論證此制度帶來的收益大于損失。 在防御商標制度相關的各項成本中， 行政機關的服務成本可以通過制度的構建予以規避， 對此筆者在下文中將具體闡述。由于消費者的信賴利益成本難以確定，且建立防御商標制度后，不會導致該成本的升高，因此判斷防御商標制度是否符合卡爾多-?？怂剐蕵藴实暮诵脑谟冢?該制度帶來的馳名商標權人維權成本的降低效益，是否大于第三人的機會成本損失。
從經濟學的角度來看， 防御商標制度是否應該建立， 其實質是應該對馳名商標的保護配置什么樣的權利的問題。建立防御商標制度，意味著將馳名商標保護范圍內申請防御商標注冊的權利賦予馳名商標權利人。在馳名商標權人與第三人的對比中，前者無疑是更具有生產優勢的。 該權利配置帶來的不僅是馳名商標權利人維權成本的降低，更重要的是，其帶來的權利激勵優勢。在該配置方案下，馳名商標權人投入越多，收益越大，從而產生經濟增長的結果。如果沒有防御商標制度，基于我國“個案認定，被動保護”的相關規定，商標權屬難以在事前劃定明晰的界限， 容易出現第三人利用馳名商標的聲譽“搭便車”的情況。由于馳名商標負載的聲譽僅指向馳名商標權利人， 第三人雖然可以利用該商標獲得短暫的競爭優勢，但是該種競爭優勢并不會長久存在。另一方面，如第三人欲使用該商標建立自己的聲譽，其需要花費更多的成本，不利于社會總體財富的增長。且在反向配置的情況下， 馳名商標權利人將耗費較大的成本以維護自身權益。實際上，權利的維護成本對一個社會來講是一種存粹的資源浪費， 它不能帶來社會財富的增加，只是提高了社會成本。 [16]波斯納定理作為法經濟學不可或缺的部分， 其衍生的一個重要論斷在于：“法律應有利于社會資源配置的效率,從而促進社會財富的增加； 如果權利賦予的成本過高抑制效率, 那么權利就應該賦予最珍視它的人手中。 ”[17]由于前期對商標經營付出的巨大成本，相較第三人而言， 馳名商標權利人更珍視該商標之上的權利， 其對商標的利用能產生更大的產業價值。 因此，賦予馳名商標權人注冊防御商標的權利，更能進社會財富的增加，實現資源配置效率的最大化。

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