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網絡中共存商標的疆域劃分

雖然網絡是沒有邊界的，但并不意味著網絡市場絕對不可以劃分。在約定的商標共存中，商標共存人可以通過網頁語言、網頁內容、網絡定位工具、網絡平臺等對網絡市場進行劃分，對各自的疆域進行界定。如前述默克醫藥公司商標爭議案中，原告和被告就通過要求被告在涉案商標前加上地理指示、禁止原被告針對對方市場進行營銷等方式對包括網絡在內的市場作了劃分。對商號、域名等與注冊商標形成的商標共存，商標共存人應根據各自商業標識注冊時所依據的法律，在不同的領域使用其標識。在先使用造成的商標共存的市場劃分則應遵循我國《商標法》第59條第3款的規定，即注冊商標權人可以在全國范圍內使用其商標，而在先使用人只能在“原使用范圍”內繼續使用其商標。因此，在先使用人和注冊商標人在網絡中的商標使用疆域的劃分取決于對在先使用人的“原使用范圍”的界定。關于如何界定在先使用人的“原使用范圍”，我國已有司法案例給出了回答。具體來說，在先使用人的“原使用范圍”可以從以下幾個方面來界定：商標標識；商標所標示的商品；商標使用人以及商標使用的市場。
商標在先使用人在“原使用范圍”內使用其商標，這首先意味著在先使用人在商標注冊申請日之后即不得改變商標標識和使用該商標標示的商品。這一規則對于在物理環境和網絡環境中的在先使用同等適用。商標專用權的權利范圍以“核準注冊的商標和核定使用的商品為限”，在先使用人對其標識的權利范圍也以注冊商標申請日前使用的商標和使用的商品為限。在先使用人之所以在他人將與其標識相同或者相似的標識注冊為商標之后還可以繼續使用該標識，是由于其商標使用行為發生在先，其后續行為是在先使用行為的延續，因此后續使用行為只能限于在先使用的商標及商品,而不能延及未使用過的類似商品與近似商標。如果在先使用人改變了商標標識，則對改變后的商標標識不擁有先用權。例如在“魏家涼皮”案中(40)，法院認為，即使被告可以證明其在先使用了“魏家米皮”商標，也不能因此獲得對“魏家涼皮”商標的在先使用權。在先使用人將其在先使用的標識用在其他商品之上也不享有先用權。例如在“華美”商標案中(41)，原審原告在42類“醫療診所、牙科”和44類“醫院、整形外科”注冊了“華美”商標。原審被告也同樣經營這兩種業務且使用相同的商標。原審被告在原審原告申請其商標注冊之前已經在整形外科范圍內使用該商標，但原審被告將該商標用于牙科的時間晚于原審原告的注冊商標申請時間。盡管牙科和整形外科關系十分密切，但法院只允許原審被告繼續在整形外科范圍內使用“華美”商標，而拒絕了原審被告在牙科范圍內對“華美”商標的先用權。
在商標注冊后，在先使用人即不得許可他人使用其標識。但對于商標在先使用人是否僅限于在注冊商標申請日之前的該未注冊商標使用者本人，各地的司法實踐不完全一致。北京知識產權法院認為商標先用權的主體僅限于在先使用人本人及在先已獲授權許可的被許可使用人(42)。廣東省高級人民法院也認為“該標識只能由原使用人在原使用范圍內繼續使用……而不得超出該使用范圍許可或轉讓給他人使用。否則，將導致該先用權被濫用而加劇該在先使用的標識與對方商標之間的矛盾與沖突，進一步擴大相關公眾的混淆和誤認，不僅沖擊我國遵循的商標注冊基本制度，變相架空注冊商標權人的權利，對注冊商標權人不公平，更會助長市場競爭的無序發展” (43)。另一些法院則認為，商標先用權的主體不僅包括在先使用人本人及在先已獲授權許可的被許可使用人，也包括在先使用人的商標受讓人，不論該受讓行為發生在注冊商標申請日之前還是之后。例如在“歡途”案中，被上訴人在上訴人的商標申請日之后才從第三人手中受讓涉案商標和域名，但由于第三人在上訴人申請商標之前即使用了該商標，上海市高級人民法院認為被上訴人擁有在先使用權(44)。筆者認為，商標在先使用人應該包括在先使用人本人或其繼受人(不論該繼受行為發生在注冊商標申請日之前還是之后)以及商標申請日之前的被許可人。因為我國《商標法》第59條第3款對在先使用人繼續使用的范圍進行限制的目的是保護注冊商標權人的市場不被侵犯，而不是限制在先使用人對其商標權益的處分。在先使用人將其未注冊商標權益轉讓給他人，符合未注冊商標人對其民事權益的處分，對注冊商標權人的利益并沒有不良影響。因為無論在先使用人的商標轉讓是發生在商標申請日之前還是之后，該轉讓都沒有增加該商標的使用人范圍。
網絡中共存商標疆域劃分的難點在于對在先使用人的市場界定。由于網絡的無邊界性，是否一個商標一旦在網絡上使用，其市場就覆蓋整個網絡，其使用人的在先權利范圍就及于整個網絡呢？答案是否定的。一個商標占有某個市場的標志不僅僅是因為其在某個市場投入使用，而是有確切的證據證實該商標在這個市場確實為人所知，確實發揮了將其標識的商品與其他同類商品相區別的功能。例如在美國的Echo Drain v. Newsted一案中(45)，原告是一支達拉斯市樂隊，在涉案商標注冊前即使用了該商標，并在以涉案商標為域名的網站中提供樂隊的新聞和照片，允許訪客下載其音樂和上傳評論。盡管該網站可以在全球范圍內訪問，但樂隊并無證據證明有來自于達拉斯地區之外的訪客。因此，該案法院認為原告商標的在先使用市場僅僅限于達拉斯市，其今后也只能在達拉斯范圍內使用其商標。
深圳市中級人民法院在“悅跑”商標爭議案(46)中對如何界定在先使用人在網絡中的“原使用范圍”做出了十分有益的探索。法院認為在互聯網上形成的在先權利的“原使用范圍”為整個互聯網，因為其服務范圍突破了現實地域限制，“已無法界定原使用范圍的‘地域性’”。未注冊商標使用人已通過先用權抗辯保護了其已有的市場份額和商譽，其繼續使用時的原有范圍應當予以嚴格的“限縮解釋”。因此，被告在“原使用范圍”使用是指其只能在原先使用的“悅跑圈”微博、“悅跑圈”微信范圍內，而不得通過其他方式或者其他互聯網產品提供以“悅跑圈”命名的“在線社交網絡服務”，也不能以“悅跑圈”的名義提供線下的交友服務。筆者非常贊同深圳市中級人民法院通過當事人在先使用商標的網絡平臺和網絡產品來限定先用權人繼續使用未注冊商標范圍的方法。雖然理論上互聯網沒有邊界，公開的網頁都可以被搜索、被鏈接，但事實上不同的網站或者互聯網產品所受到的關注差別巨大，更多的網站或者互聯網產品勢必帶來更多的曝光率，從而擴大其市場范圍。因此，即使網絡沒有邊界，對于網絡中形成的在先權利的“原使用范圍”仍可以也有必要依據網絡平臺或者互聯網產品來進行限定。但筆者也不得不指出法院在這里存在一個邏輯錯誤。先用權人繼續使用的范圍即其先用行為所及的“原使用范圍”，二者具有同一性。法院認為“原使用范圍”為整個互聯網，但對其繼續使用范圍卻進行限縮解釋不合乎邏輯。在先使用權人并不因為在網絡中使用了商標，其商標的使用范圍和影響力就及于整個互聯網。無論原使用范圍還是繼續使用范圍都應受其在網絡中使用的平臺和產品等的限制。
另外，很多線上的市場活動仍然無法脫離線下的行為。那么在網絡中形成的在先權利，由于其商業活動的完成依賴于線下行為，其“原使用范圍”是否包括線下市場以及包括哪些線下市場？前文所述“悅跑”案中的未注冊商標使用人以“悅跑圈”名義提供的跑步交友活動就無法完全在線上完成，參與該活動的用戶最終要通過線下一起跑步實現鍛煉和交友的目的，因此該商標的使用勢必延續到線下。如果不允許其在線下使用，則該商家的服務無法完成，商家的商標使用就毫無意義，也給該商家的用戶造成不便。因此，筆者認為，深圳市中級人民法院禁止“悅跑”案中的未注冊商標使用人以“悅跑圈”名義提供線下交友服務，并不意味著完全禁止該案被告在線下使用“悅跑”商標，而是禁止與其線上經營無關的線下商標使用。質言之，“悅跑圈”在線下的使用必須是線上使用的延續。另外，雖然很多線上商家的線上交易必須在線下最終完成，客戶來自不同區域甚至可能遍及全國，但其網絡中的商標在先使用范圍并不覆蓋線下市場，因而也與客戶分布區域無關。因為這些商家僅在互聯網上經營，連接客戶和商家的并不是線下的某個或者某些實體交易場所，而是商家所在的線上平臺。不僅商家僅在網絡使用其商標，客戶也僅在網絡使用該商標搜索和購買商品。因此，假設某個淘寶商家僅在淘寶網在先使用了與他人注冊商標相同的標識，那么該商家今后也只能在淘寶平臺繼續使用該標識銷售與其之前銷售的相同的產品，而不得在其他網絡平臺銷售或者銷售其他產品；且其在線下對該標識的使用僅限于完成線上交易，不得在線下使用該商標進行廣告或者銷售。

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