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商標侵權行為必須是商標性使用行為

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《商標法》第57條第1項、第2項規定的侵權行為均是“使用”行為,而何為使用行為,在《商標法》第48條有明確規定,即“是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中,用于識別商品來源的行為”。根據該規定可以看出,《商標法》規定的侵害商標權的行為必須是“識別商品來源的行為”,也就是我們通常說的商標意義上的使用行為。
之所以這樣規定,一方面是商標的功能或者價值所在并符合《商標法》的立法目的。《商標法》和實施條例沒有對商標含義作出具體解釋,這一點不同于《專利權法》和《著作權法》。但是根據相關法律規定,我們依然可以解讀出商標的功能所在。《商標法》第8條、第9條①及第48條的規定,都是在強調商標的“識別”作用。由此,我們可以看出,申請注冊的商標,應該具有顯著性和識別性,能夠使自己的商品或服務與其他主體的商品或服務區別開來,也即能夠用于區別商品或服務的提供者,也即識別商品的來源。只有能夠區別商品的來源,才能促使商標權人不斷的提高產品質量,降低生產成本,既能提高自身的商譽,通過市場經營行為獲利,也能使社會公眾通過較小的成本獲得較好的產品,并通過良性循環達到《商標法》第1條規定的“以保障消費者和生產、經營者的利益,促進社會主義市場經濟的發展”的法律目標。
另一方面,是防止商標權人濫用商標權利,保護他人的正當性權利。《商標法》第11條第1款規定了不得作為商標注冊的標示②,但考慮到有可能經過商標權人使用有了顯著性并能夠區別商品來源,也即通常所說的“第二含義”,這種情況下可以給予注冊,所以該條第2款又規定,前款所列標志經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。還是強調商標的“識別”作用。但對于因經過使用取得顯著性而獲準注冊的商標,其他主體還能不能用,怎么用?是否使用就構成侵權呢?《商標法》第59條第1款對此作出了規定③,商標權人不能禁止別人在原有含義基礎上的正當性使用。
綜上,只有構成《商標法》意義上的使用才可能侵害商標權,不構成《商標法》意義上的正當使用不會侵權他人商標權。

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