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我國商標(biāo)注冊程序中作品名稱商品化保護不足的原因

與域外相較，我國商標(biāo)注冊程序中作品名稱商品化保護不足，導(dǎo)致當(dāng)事人不得不創(chuàng)設(shè)權(quán)利提出異議，司法主體不得不創(chuàng)造性解釋概括性條款彌補救濟有如下幾個制度原因：
（一）缺乏可衍生的原權(quán)
作品名稱的著作權(quán)保護雖立法有別，但是對于作品名稱的標(biāo)識性利益保護大多數(shù)國家都進行了專項規(guī)定。這些立法構(gòu)成了作品名稱商品化保護的“原權(quán)”與法律解釋的土壤，使得作品名稱的商品化保護可以在既有的法律框架內(nèi)進行。對作品名稱商業(yè)標(biāo)識屬性專門立法的原因在于，作品名稱作為一種商業(yè)標(biāo)識，與商標(biāo)、商號等其它商業(yè)標(biāo)識有本質(zhì)不同。商標(biāo)是識別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)記，商號是識別特定市場主體的商業(yè)標(biāo)記，作品名稱是識別特定作品的商業(yè)標(biāo)記。作品名稱作為作品命名的結(jié)果，首要功能在于描述和指稱作品，只有經(jīng)過使用后，才可能識別特定作品，從而具備一定的顯著性，構(gòu)成一種商業(yè)標(biāo)識。在識別基礎(chǔ)上，須識別商品來源時，才構(gòu)成商標(biāo)。而在商業(yè)標(biāo)識意義上，一般作品名稱可以識別作品時就應(yīng)當(dāng)獲得保護，而并非一定要達(dá)到識別來源的標(biāo)準(zhǔn)。“標(biāo)題表征的是作品，而不是其背后的經(jīng)營者”。41因為顯著性的內(nèi)涵不同，所以應(yīng)當(dāng)降低作品名稱商業(yè)標(biāo)識的保護門檻——非以識別來源的商標(biāo)顯著性為基礎(chǔ)，而是以識別特定作品為標(biāo)準(zhǔn)。只有這樣，作品名稱才能形成相應(yīng)的在先權(quán)利基礎(chǔ)，從而為商品化的擴大保護提供救濟與解釋的法律框架。
我國并沒有對作品名稱特殊的商業(yè)標(biāo)識屬性進行專門立法，作品名稱要形成在先的權(quán)利基礎(chǔ)，只能通過注冊商標(biāo)。但是作品名稱具有較強的描述性，通常被視為作品的描述，難以在本類商品上獲得商標(biāo)注冊，在獲得注冊商標(biāo)保護方面，具有先天的劣勢。如果經(jīng)過使用獲得了顯著性再去注冊商標(biāo)，可能為時已晚，也有被駁回的風(fēng)險。如果在其他類別上注冊商標(biāo)以“曲線救國”，可能注冊的商品類別可能與第三人申請注冊類別相去甚遠(yuǎn)，不構(gòu)成“相同/類似商品或服務(wù)”，無法獲得救濟。而在其它商品或服務(wù)類別上，作品名稱很難達(dá)到馳名商標(biāo)的要求，跨類保護也難以實現(xiàn)。
此外，如果為了防止第三人將作品名稱注冊為商標(biāo)，要求作品權(quán)利人先行在欲商業(yè)使用的商品或服務(wù)類別上注冊商標(biāo)，與作品名稱商品化實踐不符，增加了權(quán)利人的維權(quán)成本，且可能造成大量的非正常商標(biāo)申請行為，導(dǎo)致商標(biāo)囤積。在實踐中，除非是已獲成功的系列作品或有計劃的商業(yè)創(chuàng)作，否則作品名稱的商業(yè)使用行為很難提前布局。作品的改編或衍生品開發(fā)只是可能存在的商業(yè)機會，并不一定能夠?qū)崿F(xiàn)，需要內(nèi)因和外力多種因素促成，改編作品或衍生品的開發(fā)者也并不是作品的創(chuàng)作者。如果要求通過先注冊商標(biāo)才可以獲得保護的話，無疑增加了作者的維權(quán)成本。商品化保護的核心在于在商業(yè)活動中使用個性特征營利的排他使用權(quán)和從這種商品化活動中獲取利潤的收益權(quán)。即便作品作者并沒有對作品進行商品化的計劃或商業(yè)機會，也不應(yīng)準(zhǔn)允他人從這種行為中獲利。這種請求權(quán)是基于商業(yè)價值盜用的非正當(dāng)性，而并非是作品權(quán)利人在先商品化使用所形成的既有利益。作品名稱商品化保護主要在于跨媒介和跨商品類別的法律保護。在這里尤其應(yīng)當(dāng)注意在先作品的貿(mào)易擴張范圍，以及作品知名度的輻射效應(yīng)。
（二）在先使用商標(biāo)保護條款適用標(biāo)準(zhǔn)較高
經(jīng)過使用，如果作品名稱具有識別來源的功能，也可以成為一種商標(biāo)。在這種情況下，作品名稱可以作為在先使用的商標(biāo)獲得保護，形成商品化保護的權(quán)利基礎(chǔ)。但是在商標(biāo)注冊程序中，我國在先使用的未注冊商標(biāo)提出異議的適用標(biāo)準(zhǔn)高、保護范圍有限，作品名稱通常難以作為在先使用的商標(biāo)獲得救濟。
根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，在先使用的未注冊商標(biāo)可以根據(jù)《商標(biāo)法》第十三條“馳名商標(biāo)”保護條款，第三十條后半段“惡意搶注”條款對第三人的商標(biāo)注冊申請?zhí)岢霎愖h。然而，第十三條對未注冊的馳名商標(biāo)保護僅限于相同或類似商品。由于商品化行為是一種二次開發(fā)利用行為，主要表現(xiàn)為作品跨媒介的改編以及跨類別的商業(yè)使用。作品名稱商品化保護的主要目標(biāo)即禁止他人未經(jīng)授權(quán)跨媒介或跨類別的商業(yè)使用行為，是保護作品名稱承載的作品對顧客的吸引力。如果將保護范圍限于相同或類似商品服務(wù)，那么作品名稱的商品化保護范圍將極其有限，或無從談起。該條款“馳名”的高要求以及“商標(biāo)”程度的顯著性要求，加大了作品名稱依此尋求救濟的難度。對知名度要求較低且不要求注冊的“惡意搶注”條款，因“不正當(dāng)手段”的高要求，42使得作品名稱即便構(gòu)成了“在先使用具有一定影響的商標(biāo)”，也難以據(jù)此獲得救濟。
我國商標(biāo)法對于在先法益保護并不周延，使用人與申請人無任何關(guān)系的商標(biāo)法益、商標(biāo)對象以外的對象所生之法益都欠缺直接的法律依據(jù)。43作品名稱雖然是一種商業(yè)標(biāo)識法益，但是并非一種嚴(yán)格意義上的“商標(biāo)”法益。而我國以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識救濟條款因為較高的適用標(biāo)準(zhǔn)使其難以成為作品名稱商品化保護的法律依據(jù)。當(dāng)事人和司法主體都不得不另覓渠道。
（三）“在先權(quán)利”條款解釋不一
由于我國并未針對作品名稱的法律保護進行專門立法，現(xiàn)行以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識保護條款不敷使用，商標(biāo)禁止注冊事由中彈性的“不良影響”和“在先權(quán)利”條款就成為作品權(quán)利人提出異議、獲得救濟的手段。由于“不良影響”條款不適用于私權(quán)救濟，“在先權(quán)利”條款就成為獲得救濟的唯一路徑。申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，一是保護在先權(quán)利原則再商標(biāo)注冊程序中的體現(xiàn)，44二是保護、吸收新型權(quán)益。45但是因為《商標(biāo)法》并未明確說明“在先權(quán)利”的含義、類型以及解釋原則，又采用了“權(quán)利”的概念表述，使得一段時間內(nèi)，司法主體對“在先權(quán)利”的解釋標(biāo)準(zhǔn)不一：一種觀點認(rèn)為，在先權(quán)利是指在先商標(biāo)權(quán)之外的法定權(quán)利；46另一種觀點認(rèn)為，“在先權(quán)利”包括法定權(quán)利和法益，泛指《民法通則》和其它法律一般規(guī)定而應(yīng)予保護的民事權(quán)益。47由此導(dǎo)致司法實踐中對于是否保護作品名稱的商品化權(quán)商評委和法院出現(xiàn)不同的態(tài)度，這也是一度作品名稱商品化權(quán)益行政判例較多的原因之一。目前司法意見基本達(dá)成一致，認(rèn)為該條款所規(guī)定的“在先權(quán)利”除部門法明確規(guī)定的權(quán)利外，還包括合法的民事利益，應(yīng)當(dāng)在司法實踐中對“在先權(quán)利”進行開放性規(guī)定，以滿足現(xiàn)實商業(yè)發(fā)展的需要。48
綜上，我國商標(biāo)注冊程序中作品名稱商品化保護不足的主要原因在于作品名稱自身的法律保護不足，因為缺乏可衍生保護的原始權(quán)利和法律規(guī)定，導(dǎo)致作品名稱缺乏直接的法律保護依據(jù)，同時又無法滿足高標(biāo)準(zhǔn)的以“商標(biāo)”為核心的在先商業(yè)標(biāo)識保護條款，所以不得不針對商品化保護另設(shè)救濟渠道。模糊的“在先權(quán)利”規(guī)定導(dǎo)致司法適用標(biāo)準(zhǔn)不一，作品名稱商品化得不到保護或保護歷程較為曲折也間接造成商標(biāo)注冊程序中作品名稱商品化保護救濟不足。

標(biāo)簽：七臺河云浮佳木斯江西湖南亳州株洲焦作

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