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商標注冊程序中作品名稱商品化保護路徑的域外考察

商品化保護是基于原物衍生經濟利益的法律保護。作品名稱自身的法律保護制度構成了衍生保護的拓展空間和依據。只有作品名稱原始的法律保護和商標注冊制度有效銜接、相互補充才能充分保護作品名稱的財產利益、保障第三人選用商標的自由。作品名稱的法律保護以法國、德國和美國為代表形成了三種不同的法律保護模式，不同的法律保護模式和商標異議撤銷制度交互影響著作品名稱的商標注冊和救濟手段。由于作品名稱屬于作品的一部分，與作品有著天然的聯(lián)系，因此作品名稱的立法也受到了作品著作權保護的影響。以法國為代表的許多歐洲國家，在著作權法中規(guī)定了作品名稱的著作權保護和反不正當競爭保護，不同程度地影響著作品名稱的商標注冊。德國特別注重商業(yè)標識的體系保護，將作品名稱作為一種不同于商標的商業(yè)名稱予以保護，可以根據在先使用的商業(yè)名稱主張權利。美國《蘭哈姆法》第43條的虛假陳述條款具有極強的包容性，權利人可以以構成虛假陳述為由對他人注冊作品名稱提出異議。
（一）法國、比利時：非權利人不得注冊他人受著作權保護的作品名稱
法國是作品名稱著作權立法的典型。《法國知識產權法典》第112-4條不僅規(guī)定具有創(chuàng)造性的標題可以受到著作權保護，同時也規(guī)定了標題仿冒性使用的不正當競爭保護，禁止任何人在可能引起混淆的情況下，在同類作品上使用標題，并且不受著作權保護期的限制。在實踐中，如果標題足以獲得法典規(guī)定的著作權保護，那么除了著作權人以外，其他人都不可以將其用作商標，如果標題不足以獲得著作權保護，或許其他人可以將其注冊為商標。17比利時著作權法沒有成文規(guī)定，但是達到獨創(chuàng)性標準的文學作品標題可以獲得著作權保護，受到著作權保護的標題，在未經著作權人同意的情況下，生產商不可以將標題用作商標。
（二）北歐國家：非著作權人不得注冊他人具有顯著性的作品名稱
以丹麥、挪威為典型的北歐國家，在著作權法中也對標題的保護作了明確規(guī)定。與法國不同的是，它們在著作權法中僅規(guī)定了標題禁止混淆性地使用，并沒有規(guī)定具有獨創(chuàng)性標題的著作權保護。丹麥著作權法第73條第1款規(guī)定，如果一部文學或藝術作品的標題可能會引起與之前作品的混淆，那么不可以向公眾提供。但是，這條規(guī)定不適用于兩部作品已經傳播開來的情形。第73條第2款規(guī)定，如果在先公開作品出版的行為比其它作品的發(fā)表優(yōu)先不到三個月，不適用前款的規(guī)定，除非可以推定有混淆的故意。商標法禁止除著作權人以外的其他人注冊具有顯著性的受保護的文學或藝術作品的標題。挪威著作權法和丹麥著作權法的主要區(qū)別在于，挪威不對三個月內傳播開來的作品提供例外保護。挪威商標法幾乎與丹麥商標法完全相同。商標法禁止在未經相關權利人同意的情況下，注冊可能被認為是他人受保護作品具有顯著性標題的商標。瑞典著作權法與商標法的規(guī)定與挪威大致相當。
（三）葡萄牙：著作權法中的標題登記制度
葡萄牙在著作權法中規(guī)定了標題的登記制度。著作權法規(guī)定，作品的保護應當拓展至標題，不管其是否進行了登記，只要標題是原創(chuàng)的且不會與先前已經公開或發(fā)表的其他作者同類性質作品的標題相混淆。但是，通用名稱，以及特定作品類型相關題材的必要或習慣稱謂排除在外，僅僅由歷史人物，歷史戲劇、文學、神話人物，或在世之人的名字構成的標題也被排除在外。如果標題和作品一起進行了登記，在滿足條件的時候，未公開和發(fā)表的標題也可以予以保護。報紙和期刊的標題也可以獲得保護，但應當定期出版且在相關政府部門進行登記。受保護的報紙、雜志標題在權利終止一年以后可以用于類似的出版物，但應進行公告，抑或在出版物停刊三年之后使用。由于著作權法的全面規(guī)定，標題并非商標注冊的對象。
（四）德國：不得注冊他人在先經使用取得的商業(yè)名稱
《德國商標與其他標志保護法》第5條第1款規(guī)定：公司名稱和作品標題應被作為商業(yè)名稱保護。根據該條第3款，作品標題是指印刷出版物、電影作品、音樂作品、戲劇作品或其他類似作品的名稱或特殊標志。該法第15條第1-3款規(guī)定：獲得保護的商業(yè)標識的所有人應當享有專用權；應當禁止第三方未經授權在商業(yè)活動中使用該商業(yè)標識或一個可能與受保護的標識產生混淆的近似標識；如果該商業(yè)標識在本國范圍內享有聲譽，且沒有正當理由使用該標識會不公平地利用或損害該商業(yè)標識的顯著性或聲譽，即使沒有產生第 2 款所述混淆的危險，也應當禁止第三方在商業(yè)活動中使用該商業(yè)標識或與其近似的標識。與商標相類似，在德國，具有顯著性的標題保護防止直接混淆和間接混淆，知名的標題可以享受淡化保護。33第12條規(guī)定他人在先取得商業(yè)名稱權，且該權利人有權在整個德意志聯(lián)邦共和國領域禁止使用已注冊商標的，可以撤銷該商標注冊，第42條規(guī)定，在先使用受保護的商業(yè)名稱可以對商標申請?zhí)岢霎愖h。
（五）美國：不得注冊可能構成虛假陳述的商標
在美國，作品名稱主要通過聯(lián)邦蘭哈姆法和各州不正當競爭法保護。未注冊為商標的作品名稱，可以通過《蘭哈姆法》第43條（a）款的規(guī)定獲得救濟，對他人的注冊商標提出異議或請求撤銷。在實踐中，對于作品名稱的商品化保護，美國專利商標局的指導原則是如果被訴商品或服務屬于在先使用者作品中常見的類型，則存在混淆的可能。在“SHAPE”商標注冊異議案件中，異議人認為申請人的“SHAPES”美容院和健康水療服務與其《SHAPE》健身雜志存在混淆的可能性，商標局予以支持，因為該雜志約有30%的廣告用于美容和時尚相關商品或服務，如皮膚護理和沙龍。36在“GILLIGAN'S ISLAND”商標注冊糾紛案中，申請人將電視劇名稱“GILLIGAN'S ISLAND”注冊為防曬霜產品的商標，被電視劇權利人成功異議。美國專利商標局指出，防曬乳液與以太平洋熱帶島嶼上的漂流為主題的電視連續(xù)劇之間存在天然聯(lián)系，并且電視劇權利人也推出多種周邊商品。
雜志名稱商品化的保護范圍，就現有的案例來看，包括將雜志名稱用于電視機、服裝、行李、牙膏、夜總會、劇院、旅行社、輪船配件、鉆石等其它商品或服務名稱。如果雜志名稱旗下有產品或服務，雜志名稱獲得的第二含義可以用于阻止相類似的標題用于其它行業(yè)。例如，《花花公子》雜志旗下有許多特許產品和俱樂部，如果有人申請相類似的標題用于與其特許產品或俱樂部相類似的商品或服務，那么不管“花花公子”是否在特許產品或俱樂部上獲得了第二含義，其在雜志上獲得的第二含義就足以阻卻他人在其他商品或服務上相同或類似商標的注冊。“事實上，一個雜志的商標與其它俱樂部的商標是無關緊要的。因為這兩個商標在公眾中相互結合。在公眾看來，‘花花公子’雜志和幾個‘花花公子’俱樂部都是單一的商業(yè)來源”。

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