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商標與商標權的概念

商標(Trademark) 是一種商業標記，其目的是以此表明商品或者服務的來源，便于消費者識別。相關國際條約及各國立法對于商標的定義有不同的表述，最早對商標作出明確定義的國際條約是TRIPS協議，該協議第15條規定：“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區別開的標志或者標志的組合，均應能構成商標。”《歐洲共同體商標法》規定：“所有可用書面形式表示的標記，尤其是字詞、圖形、字母、數字、商品及其包裝的外形，只要能將一個企業的商品或服務同其他企業的商品或服務區別開來，均可構成商標。”《美國商標法》第1025條規定：“凡可據以識別申請人的商品與他人商品的商標都不得被拒絕注冊。”這些定義對于商標功能的界定并無二致，都強調了商標的識別功能，但是對于哪些標記可以成為商標則有不同的看法。
我國《商標法》第8條規定：“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”由此可見，在我國可以作為商標注冊的標志僅限于“可視性標志”，不包括有些國家認可的嗅覺標志、聽覺標志等。
結合我國《商標法》的規定，小編認為，商標是指能夠區別商品或者服務的來源，并具有顯著性的可以為視覺所感知的標記，一般由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要索的組合構成。
商標權是商標法最核心的概念，是指商標權人對其商標享有的專有權利。從世界各國的商標法律及相關國際公約的用語來看，很多時候都是將商標與商標權未加區分地混用，也就是說“商標權”這一術語經常被簡稱為“商標”。我國《商標法》中沒有使用“商標權”而是代之以“商標專用權”這一術語。多數學者認為這兩個概念沒有實質區別小編也將不加區分地使用“商標權”和“商標專用權”。
關于商標權的客體是否包括未注冊商標，學術界有不同的意見。一般認為，在采用“使用原則”的國家，注冊僅僅起到公告的作用，因而不論注冊與否都可以取得商標權，也就是說商標權的客體包括注冊商標與未注冊商標；在采用“注冊原則”的國家，注冊是取得商標權的必要條件，只有經過注冊才能取得商標權，因而在這些國家商標權的客體僅限于注冊商標，但是未注冊商標在某些方面仍然可以得到《商標法》以及《反不正當競爭法》的保護，以防止商標的惡意搶注行為對商標使用人利益的損害。
我國《商標法》即采用注冊原則，因此若無特別說明，小編所稱商標皆指注冊商標。

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