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建立未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)制度

日本和我國臺灣地區(qū)商標(biāo)法設(shè)置了在先使用權(quán)制度。《日本商標(biāo)法》第32條規(guī)定,在他人申請注冊商標(biāo)之前,在日本國內(nèi)非以不正當(dāng)競爭為目的就已在該商標(biāo)注冊申請指定的商品或服務(wù)或者類似商品或服務(wù)上使用與申請注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),而且作為區(qū)分與自已業(yè)務(wù)有關(guān)的商品或服務(wù)的標(biāo)志至他人提出商標(biāo)申請注冊時已在消費者中馳名的,該商標(biāo)使用人有權(quán)在前述商品或者服務(wù)上使用該商標(biāo)。這就是日本的在先使用權(quán)制度。但是,由于該法為在先使用權(quán)設(shè)定了嚴(yán)格的“馳名”條件,使得該制度基本上失去了實際意義。2我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”第23條第2款規(guī)定,在他人申請商標(biāo)注冊前,善意使用相同或者近似之商標(biāo)圖樣于同一或類似之商品,不受他人商標(biāo)專用權(quán)所拘束,但以原使用的商品為限,商標(biāo)專用權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示。臺灣地區(qū)的在先使用權(quán)制度沒有設(shè)定“馳名”之類的門檻,在先使用權(quán)基于在先使用商標(biāo)的事實而產(chǎn)生。與日本的相關(guān)規(guī)定相比較,臺灣地區(qū)的做法更具現(xiàn)實意義。
筆者認(rèn)為,為平衡商標(biāo)注冊人和在先使用人之間的利益,以彌補(bǔ)申請在先原則和注冊原則各自的不足,應(yīng)賦予所有善意在先使用的未注冊商標(biāo)繼續(xù)使用的權(quán)利。具體而言,未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)是指,在他人沖突商標(biāo)注冊申請日之前已經(jīng)善意地對其商標(biāo)進(jìn)行了使用的,在他人沖突商標(biāo)注冊之后,使用人有權(quán)繼續(xù)在原商品上使用其商標(biāo)。該權(quán)利的實質(zhì)是使善意在先使用人在被在后注冊人提出侵權(quán)訴求時可以進(jìn)行不侵權(quán)的抗辯。在先使用權(quán)的構(gòu)成要件如下:(1)在他人注冊商標(biāo)的申請日之前,就巳經(jīng)存在使用的事實;(2)在先使用應(yīng)出于善意;(3)在先使用商標(biāo)與注冊商標(biāo)構(gòu)成沖突商標(biāo)。同時,根據(jù)我國服務(wù)商標(biāo)在先使用權(quán)制度多年來的實踐卟及法院對在先知名商品特有名稱、包裝裝演予以保護(hù)的司法實踐,并結(jié)合其他國家或地區(qū)的相關(guān)經(jīng)驗,在先使用權(quán)應(yīng)受到以下限制:(1)不得擴(kuò)大使用商品的范圍,即在先使用權(quán)人只能在他人沖突商標(biāo)申請之日已經(jīng)使用的商品上繼續(xù)使用其商標(biāo)。(2)不得改變商標(biāo)圖樣,但以加大與沖突商標(biāo)相區(qū)別的方式所做的改變除外。同時,“商標(biāo)注冊人有權(quán)要求在先使用人在使用其商標(biāo)時,加上適當(dāng)?shù)臉?biāo)示以有別于注冊商標(biāo)。如果不能加上適當(dāng)標(biāo)示,在先使用人不得繼續(xù)使用其商標(biāo)”(3)在先使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓或許可使用。(4)連續(xù)3年停止使用將導(dǎo)致在先使用權(quán)喪失。

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