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承接：愛森食品與商評委和鼎湖山泉商標糾紛案例
《商標法》第三十條(同《商標法》2001第二十八條)所謂“近似商標”不是指標志本身視覺、聽覺上的物理近似,而是指“混淆性近似”。為此,引證商標的顯著性和知名度直接影響其能排斥的近似標志的范圍。本案中,北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院都認為,被異議商標與引證商標僅一字之差,而引證商標具有“一定的知名度”,二者構成混淆性近似,違反《商標法》2001第二十八條。最高人民法院審理指出,“鼎湖山泉”的顯著性弱,現有證據不足以證明其具有“較高知名度”。顯然,“較高知名度”比“一定知名度”要求嚴格。最高人民法院認為,“鼎湖山泉”用在礦泉水等商品上,其顯著性弱,即使享有“一定知名度”,也不足以排斥“鼎肇山泉”商標用在礦泉水等商品上。
商標知名度之所以同商標排他權范圍成正相關,是因為它直接影響“潛在消費者”的品牌認知方式。消費者通常憑借對引證商標的“記憶印象”來作出購買決定。消費者選購商品時通常不能同時同地并列比對爭議商標與引證商標,而只能對它們進行“隔離比對”。然而,消費者對引證商標的“記憶印象”(也就是引證商標給消費者留下的商業印象)時常不全、不準,易因新近刺激而改變。對于沒有購買使用經驗的潛在消費者,對品牌的認知經常源自口耳相傳或者商業廣告,品牌初始認知更容易不完整、不精確。知名度越高的商標,潛在消費者規模越大,這種情況更是常態。法律應該充分保護潛在消費者對商標的信賴利益,從制度上保證他們可以買到他們想要買的商品,保護商標權人的誠信經營。為此,法律應給予知名度高的商標以強保護,承認其可在更大范圍之內排斥近似標志的混淆性使用和注冊申請。

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近似商評判與引證商標的顯著性和知名度