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商標的顯著性理論中的私權

顯著性作為商標的本質特征,是商標專用權產生的依據:商標具有顯著性就能夠獲得專用權,如果不具有顯著性就無法獲得專用權。但顯著性概念直都與公共利益有著密切的聯系,有學者就認為,歐共體商標第一號指令對于商標顯著性的規定就是出于公共利益的考慮,不具有顯著性的商標是無法發揮標示來源功能的,必須保證在毫無混淆可能的情況下,消費者能夠通過商標識別并區分不同來源的商品或服務。顯著性判斷標準的確立也應當從普通消費者的角度出發,考慮商標是否能夠發揮標示來源的功能。
在這種情況下,如果簡單地將商標專用權視為一種體現私人利益的權利是否與商標的本質特征相違背呢?在采用注冊主義的國家,顯著性的判斷標準是由立法機關制定并由相應的行政機關加以嚴格執行的,而專用權范圍的差別很大程度上來自于不同商標顯著性的差異性。對于上述規定,私權理論明顯是無法解釋的。私權所強調的“天賦”、“自由”、“神圣”與商標顯著性的嚴格規定性、立法目的性之間的格格不入,使得商標顯著性不可能借助私權理論加以解釋。
在奉行使用取得原則的美國,判斷描述性標志是否具有了“第二含義”的直接證據,并不是證明商品經營者對描述性標志的主觀認知狀態的證據,而是證明消費者對描述性標志的主觀認知狀態的證據,消費者對描述性標志是否具有標示來源功能的觀點構成了最重要的證據。而在判斷商標專用權侵權時,消費者是否發生混淆成為重要的標準。如果按照傳統的私權理論來看,權利受到侵害通常會考慮侵權人和權利人的主觀狀態,不會考慮第三人的主觀認知狀態。而在所謂的“混淆可能理論”中產生混淆的并不是權利人而是消費者,只有相似商標有可能導致消費者發生混淆,才會存在商標侵權行為。

從商標法的發展歷史來看,商標顯著性是與商標法律制度的公共利益目標相一致的。在商標制度產生之初,英國商會就提出為了保證消費者的利益,請求賦予其對商標的排他性使用權和管理的權力,這樣一旦發生產品質量問題,就能夠按照商標的指引找到相關的責任人。而后來的商標假冒侵權訴訟,也是以消費者是否因為侵權人的虛假陳述而發生混淆(或受到欺騙)作為構成要件的。商標具有顯著性,消費者就能夠根據商標區別不同來源的商品或服務,就能夠作出令自己滿意的消費選擇。
小編認為,在商標專用權上貼上“私權”的標簽是無益于分析商標專用權侵權的,是無法體現商標專用權的本質特征的。商標存在的首要意義就在于它能夠為消費者標示商品的來源,能夠降低消費者的搜尋成本,實現消費者的消費預期,也就是說商標專用權的存在始終是與消費者的利益保持一致的。

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