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不正當地利用在先商標

利用或損害商標的顯著性或聲譽。《歐共體商標條例》中反淡化條款的關鍵在于“該標志的使用將無正當理由地從該共同體商標的顯著性或聲譽中獲利或對它們造成損害”，對該規定進行分解可以得出三種情形:不正當地利用在先商標、損害在先商標的顯著特征以及損害在先商標的聲譽。
不正當地利用在先商標。從歐盟法院的判決來看，“不正當地利用在先商標”旨在防止在后商標搭在先商標的便車。判斷在后商標是否不正當地利用了在先商標的聲譽或顯著特征，需要注意以下幾方面:
首先，注冊商標異議人有必要證明商標注冊申請將不正當地利用在先商標的聲譽或顯著特征，而且他必須要證明在先商標具有顯著特征或聲譽，尤其是對聲譽的證明。其次，異議人必須證明消費者將會將申請人的商標與異議人的商標相聯系，為此，必須證明兩個商標具有足夠的相似以至于相關公眾將兩者聯系起來。一般來說，產品或服務越類似，這種聯系就越容易證明。
再次，僅僅證明在后商標和在先商標之間存在非來源混淆的聯系本身還不夠，商標異議人必須證明價值或聲譽從異議人處轉移到了對方身上。僅僅讓相關消費者聯想到了享有聲譽的近似商標，并不必然等于不正當地利用了該商標的聲譽。為了證明申請注冊的商標不正當地利用了在先商標，必須證明在先商標與申請注冊的商標指定使用的商品或服務之間存在某種特定的觀念聯系。相反，如果在先商標或在后商標是描述性商標或暗示性商標，那么就不應當假定這種聯系將價值或商譽從異議人處轉移到申請人處。例如，在Audi—Med商標異議案中，奧迪公司對申請注冊在助聽器上的Audi—Med商標提出異議，認為它將不正當地利用Audi商標的顯著特征或聲譽，認為這種利用源于Audi與高科技之間的聯系。審查員認為由于兩個商標都使用普通文字而不是臆造詞匯，要證明存在“不正當地利用”是非常困難的，因為在這種情況下，與其說申請人利用了異議人商標的顯著特征，不如說申請人和異議人一樣都是利用處于公有領域的文字。

最后，在后商標從在先商標處獲得的利益必須是重大的，而不是微不足道的。雖然異議人不需要證明申請人主觀上故意利用其商譽或顯著特征，但在確定在后商標是否不正當地利用了在先商標的顯著特征或商譽時，商標申請人(或侵權人)的主觀故意很可能成為其中一個重要因素。如果申請人使用該商標除了想利用它與在先商標的聯系外，沒有其他可以接受的理由，那么就可以合理地假定申請該商標的目的在于搭便車，且他們認為這種利益是重大的。

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