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實踐中法官經(jīng)常將商標淡化與混淆混為一談

商標淡化的諸多案例中，被告都是直接復制原告的商標用在不同類別（按照尼斯分類表）的商品上。盡管依據(jù)在先權(quán)利（比如著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)等）或者《反不正當競爭法》的有關(guān)規(guī)定，原告也可以制止被告對商標的使用，但基于對“馳名商標”司法認定的期盼，原告往往會選擇商標侵權(quán)訴訟。而如果在《商標法》里尋求保護，通常除了對商標進行馳名認定外，并且依據(jù)法釋〔２００２〕３２號第１條第２項外，并沒有其他合適途徑。例如，在山東古貝春有限公司訴山東武城津武食品有限公司商標侵權(quán)糾紛案（（２００５）德中民四初字第６６號。）中，法庭認為：“被告山東武城津武食品有限公司在其生產(chǎn)的鮮凍分割肉產(chǎn)品的外包裝上使用了原告的文字注冊商標‘古貝春’，其使用的‘古貝春’三個字的字體與原告的注冊商標字體完全一致，且原、被告住所地均為山東省武城縣，極易給消費者造成混淆，認為被告的產(chǎn)品就是原告的產(chǎn)品，進而引導誤購。因為這一行為淡化了原告知名商品的顯著性。
在原告產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品既非同類也不是相類似商品的情況下，如果原告所擁有的‘古貝春’商標并非馳名商標，則被控侵權(quán)產(chǎn)品使用該標識的行為不構(gòu)成對原告商標權(quán)的侵犯，盡管這種行為可能對原告其他在先權(quán)利的侵犯，但原告以商標侵權(quán)提出訴訟，因此本案僅就被告是否侵犯原告商標權(quán)進行審理。”

這種現(xiàn)狀，一方面固然是當事人片面追求“馳名商標”的司法認定的結(jié)果，但是另一方面，也反映出《反不正當競爭法》相應(yīng)條款的局限。本類型的諸多糾紛，本來可以考慮適用《反不正當競爭法》第５條第１項，即“假冒他人的注冊商標”項，因為“假冒”在中國商標法及其實施細則中并無定義。但在目前的司法實踐中，這一款被解釋為與《商標法》第５２條內(nèi)容完全重復，或者僅僅指《商標法》第５２條第１項。（孔祥俊、劉澤宇、武建英：《反不正當競爭法原理?規(guī)則?案例》，清華大學出版社２００６年版。）這樣，假冒就完全包含在傳統(tǒng)的混淆概念之下，《反不正當競爭法》第５條第１項也完全成為立法上的重復。而假冒（passingoff或pal‐mingoff），至少在其發(fā)源地英國，其根本的判定是三要件，即商譽（goodwill）、虛假陳述（misrepresentation）和損害（damage）。商標是否注冊，以及商標是否用在相同或者類似的商品上并不影響其構(gòu)成。而英國的普通法實踐表明，通過對虛假陳述（misrepresentation）與損害（damage）的解釋，是可以把淡化囊括在假冒之下的。
本類型的諸多案例也表明，在法釋〔２００９〕３號出臺之前，法官在司法實踐中對于〔２００２〕３２號第１條第２項中的“誤認公眾”的理解，已經(jīng)和法釋〔２００９〕３號第９條第２款中的“誤導公眾”的解釋很接近。盡管前者是從《商標法》第５２條第１項第５款延伸而來，而后者解釋的是《商標法》第１３條第２款。在此意義上講，法釋〔２００９〕３號是對司法實踐的承認。但依靠“誤導公眾”的新的解釋，未來的司法實踐中或有可能發(fā)展出與傳統(tǒng)的混淆理論相區(qū)別的反淡化保護。不過從本類型的糾紛中的司法應(yīng)對來看，囿于現(xiàn)有的法律框架，法官多把淡化保護與混淆理論不加區(qū)分。

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