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商標淡化的可能性的判定（4）

（８）在后使用者的描述意義上的使用（形容或者參考性質的使用）。當在后商標的使用是一種描述性質的使用時，構成淡化的可能性就小一些。盡管在先使用的商標在其所使用的商業領域里可能是臆造的或者任意的，但是對于在后使用者所使用的領域來說可能僅僅是描述性質的。比如象牙（Ivory）用在肥皂產品上是任意商標，但是象牙本身則是通用名稱。與之對比，當金魚形狀的圖案被用在餐館里的時候，更多的時候是被理解為描述餐館的經營方式，而不管是否有在先使用，這種情況下的在后使用就不能說是對在先商標的淡化。商標法的原則是，如果這個詞匯是在描述意義上的使用，那么在先使用的商標權人不能禁止在后使用者的商標中包含同樣的詞匯。
（９）對于在后使用者的傷害以及在先使用者是否延遲訴訟。法庭認為，在先使用者是否及時提出訴求也是一個很重要的參考因素，其延遲訴訟極有可能導致對于在后使用者的損害。但本案中考慮這個因素對于Nabisco也沒有幫助。
（１０）在先使用者是否疏于保護其商標。Nabisco認為PF疏于保護，因為其有過允許其他廠家生產金魚形狀餅干的經歷。但法庭認為，那些廠家微不足道，而且現在已經不存在。
總之，法庭嘗試總結應該考慮的各方面的因素。在綜合考慮了這１０個因素以后，法庭認為淡化的可能性確實存在。法庭還指出，盡管LEXIS案給出了６個因素的參考標準，但是在聯邦法下的商標淡化的檢驗標準應該是開放的。當Friendly法官在著名的Polaroid案件中歸納商標侵權判決的判定標準，即混淆的可能性之判定標準的時候，他的總結是開放性的，而且那已是Lanham法頒布之后第５６年。將LEXIS案中的６個標準視為FTDA之下的判定標準是不妥當的，在第二巡回法庭看來，這６個標準也是有缺陷的，案中所提到的是否存在混淆、消費者群體的共同性、在后使用者的非描述意義上的使用、在先使用者的延遲訴訟等，都應該是考慮的因素。在淡化法出臺后這么早的時期，法庭去總結一個所謂的標準是不妥當的。不過，該案的１０個因素考量并沒有獲得廣泛認同。美國商標法專家McCarthy認為，這１０個因素廣泛而且復雜，也很難分清哪個因素重要哪個因素次要，因而在進行判定的過程中不具確定性，對于司法并沒有實際幫助。
作為行政機關的TTAB在２００１年的TORO案③中同樣對這一問題給予了關注。
在TORO案中，被告ToroHead公司申請注冊如圖２‐２的牛頭圖形加ToroMR文字的組合商標，申請類別為計算機硬盤驅動器，國際分類屬于第９類商品上。原告是如圖２‐３所示的對比商標的所有人，其向TTAB提出異議，認為被告申請商標可能構成對其持有商標的混淆和淡化。

ToroHead公司的申請商標

TORO公司的對比商標

標簽：韶關甘孜荊州安徽資質掛靠涼山昆明宿遷

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