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未注冊商標的界定（下）

包括我國在內的許多國家商標法并不排除未注冊商標的使用。事實上，未注冊商標在有的情況下使用是必要的，如企業未定型的試銷產品或季節性商品就是如此。商標法實行自愿注冊原則，這使得在實踐中必然存在大量的未注冊商標。２００１年《商標法》除了在第三十一條涉及對已經使用并有一定影響的未注冊商標賦予了其所有人禁止他人搶先注冊的權利，在第四十八條規定了未注冊商標管理問題，以及在第十三條規定了未在中國注冊的馳名商標的特殊保護外，在其他地方沒有明確對未注冊商標進行規定，以致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標在商標法中得不到規范，形成未注冊商標調整的一個盲區。
第三次修改的２０１３年的《商標法》第六條規定：“法律、行政法規規定必須使用注冊商標的商品，必須申請商標注冊，未經核準注冊的，不得在市場銷售。”除法律、行政法規規定必須使用注冊商標的商品外，其他商品既可以使用注冊商標，也可以使用未注冊商標。第九條規定申請注冊的商標，“不得與他人在先取得的合法權利相沖突”。第十三條第二款規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。第五十九條第三款規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”２０１３年《商標法》的有關規定，肯定了未注冊商標也享有一定的法律保護。其中，對第五十九條三款規定的已使用并具有一定影響的未注冊商標做出原則性規定，使其既區別于一般的未注冊商標、也區別于馳名的未注冊商標。

未注冊商標權是商標權的初始形態，是一種不成熟的權利。它指的是權利人事實上擁有某個商標，但未將該商標向商標主管機關申請注冊。未注冊商標權屬于經濟性質的權利，一般不具有法律意義。
目前，除香煙強制申請注冊商標外，商標注冊是自愿的，只要不侵犯他人商標及在先權利，隨時可以使用未注冊的商標。但需要考慮所使用的未注冊商標是否在相同或類似商品和服務上與他人已注冊商標相同或近似，不然一旦把所使用的商標推向市場，注冊商標人就會認為構成侵權，從而引起法律爭端。
當今各國，在商標保護方面，絕大多數國家均實行商標注冊的法律制度。一般情況下，我國的中小企業主要是從事國內業務，主要關注點是國內市場，但是如果偶有產品銷往海外，數量不多、批次不長，企業也無海外發展的目標和戰略，并且產品在海內外均不具備長期占領市場的能力，其商標僅僅是一種起“識別”作用的標識。
設計和使用商標僅是起“區別”商品和服務來源作用的企業，特別是一些缺乏長遠發展目標的中小企業，一般情況下不會對商標有注冊的欲望，即便要注冊也僅在國內注冊而根本就不考慮國外注冊。中小企業取得了一定的國內業務，偶有產品銷往海外，但產品在海內外均不具備領導市場的能力，自身商標還僅僅是一種起“區別”作用的標識，此時的中小企業就不會在海外注冊商標。這類中小企業并不急于甚至根本就不會在海外注冊商標，特別是在“使用優先制”國家，只需將產品或服務銷售出去，通常不到海外注冊商標。因此，在海外使用未注冊商標的情況時有發生，雖然不是主流和普遍現象，但仍然需要對未注冊商標的保護事先做出相應的謀劃，制定相應的保護策略，以確保一旦使用未注冊商標就有相應的保護預案以不變應萬變。

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