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非傳統(tǒng)商標獲得顯著性的認定標準

商標的獲得顯著性又稱第二含義，是指本來不具備顯著性的標記通過長期作為商標使用而被市場認同為具有區(qū)別商品來源和出處的能力或者特性。TRIPS協(xié)定第15條第1款第2項對第二含義作出了規(guī)定：即使有的標記本來不能區(qū)分有關(guān)商品或服務，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性，確認其可否注冊。《巴黎公約》第6條之五C節(jié)也有類似規(guī)定：在決定一個商標是否符合保護條件時，必須考慮所有實際情況，特別是商標已使用時間的長短。非傳統(tǒng)商標在大多情況下不具備內(nèi)在顯著性，該類標記在傳統(tǒng)觀念上一般并不被視為商標，只有該標記能夠幫助消費者將一企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開來，才會被視為商標。因此在非傳統(tǒng)商標注冊時申請人往往需要證明其具有第二含義。

非傳統(tǒng)商標是否具備第二含義是一個事實判斷問題，各國對于非傳統(tǒng)商標的第二含義認定一般采用消費者聯(lián)系標準，即只有消費者將非傳統(tǒng)標記與特定生產(chǎn)者聯(lián)系起來時，該標記才被視為獲得了顯著性。美國法院在1981年Chevron案中將顯著性認定與消費者認知聯(lián)系起來，指出只有消費者將特定標記視為區(qū)別商品或服務來源的標記時，該標記才具有顯著性。在2001年ArtAttacksInk案中美國法院曾對非傳統(tǒng)商標的獲得顯著性作出了形象描述：消費者看見特定的非傳統(tǒng)標記時必須能夠確信“這就是我要買的東西，因為我知道該商品的來源”，而非提出疑問“誰制造了該商品”。因此為了證明非傳統(tǒng)標記第二含義的存在，商標所有人必須證明消費者存在精神層面的認知，即載有該非傳統(tǒng)標記的商品來源于同一企業(yè)。美國法院在1995年Knitwaves案中曾提出了一種新的商標獲得顯著性認定標準——首要功能性標準(primarysig?nificance)o當一項非傳統(tǒng)標記的首要功能在于指示特定商品的來源而非商品本身時，該標記則具備了第二含義。該標準重點關(guān)注商標所有人在市場中的行為，包括商標所有人使用該標記的意圖，以及為將非傳統(tǒng)標記作為區(qū)別不同商品或服務來源的標記而作出的努力。比較而言，首要功能性標準比消費者聯(lián)系標準要嚴格得多，但是究竟是否應該適用更嚴格的首要功能標準還存在疑問，美國聯(lián)邦最高法院并沒有明確指出該標準是否替代先前的消費者聯(lián)系標準，TTAB迄今也并未采納該標準。

歐盟也采納消費者聯(lián)系標準，如果主管機關(guān)發(fā)現(xiàn)相當一部分相關(guān)公眾將申請標記視為區(qū)別商品或服務來源的標記，則該標記具備顯著性。盡管確定第二含義的標準是相關(guān)消費者是否將該標記視為商品或服務來源的標記，但不可能提供諸如相關(guān)公眾中的所占比例之類的原則性的抽象數(shù)據(jù)，而應考慮普通消費者的觀點。這種普通消費者是掌握了合理的信息、進行合理的觀察并且做事合理謹慎的人，除非商標所有人對消費者進行宣傳教育到一定程度，否則消費者不可能將這種標記視為商品或服務的來源標記。

第二含義從本質(zhì)上來說是一個事實問題，而對第二含義的判斷則是一個主觀性的事實判斷過程。一般來說，法院要求證明非傳統(tǒng)商標獲得顯著性的證據(jù)的數(shù)量必須是實質(zhì)性的(substantial)。用于證明第二含義的證據(jù)的數(shù)量和性質(zhì)取決于個案的情況，特別是申請標記的自身性質(zhì)。證明第二含義所需證據(jù)的數(shù)量和性質(zhì)因非傳統(tǒng)商標的類型有所不同，例如，證明單一顏色商標的第二含義要遠比證明顏色組合商標的第二含義所需要的證據(jù)要多，證明商品形狀立體商標的第二含義也要比證明商品包裝的第二含義困難一些。

證明傳統(tǒng)商標獲得顯著性的證據(jù)同理適用于非傳統(tǒng)商標。美國《反不正當競爭法第三次重述》對于如何認定描述性標記是否已經(jīng)獲得第二含義提出了原則性的指導意見，認為第二含義既可以由直接證據(jù)證明，也可以由間接證據(jù)證明。認定一項非傳統(tǒng)標記是否具有第二含義，應當考慮：直接消費者證言，消費者調(diào)查結(jié)果，申請人對該標記使用的排他性、時間及方式，對該標記的廣告促銷額和方式，商品銷售量和消費者數(shù)量，該標記在市場中的地位以及其他競爭者是否有模仿該標記的意圖證據(jù)等。歐洲法院列舉了證明第二含義需要考慮的要素：商標所占有的市場份額、該商標使用的時間、地理跨度、經(jīng)營者在推廣該商標時的投資量、將該標記視為商品來源標記的消費者的比例以及工商業(yè)行會或?qū)I(yè)協(xié)會的聲明等。綜合比較而言，非傳統(tǒng)標記獲得顯著性的認定，應考慮該標記的使用方式、使用時間及使用程度，競爭者對該標記的使用，申請者的廣告宣傳，消費者證據(jù)以及行業(yè)慣例等。

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