仲裁機制能夠提供一個有效的途徑克服法官缺乏解決爭議所需的相關技術或者專業(yè)知識的障礙,那就是仲裁當事人可以根據(jù)爭議解決的需要,選擇那些在相關領域具有專門性知識及技能同時具有一定實踐經(jīng)驗的專業(yè)人士擔任爭議裁判者,這對于爭議的解決至關重要。例如,版權爭議中,仲裁員需要能夠準確理解各種思想表達方式之間的細微差別,包括書籍、電影、歌曲或者計算機軟件等;類似的,商標爭議的仲裁員一般需要能夠很好地理解各類消費者調(diào)查表之間的差異。“無論是爭議的對象、范圍的劃定,還是權利義務關系的厘定,專業(yè)訓練和經(jīng)驗積累使得爭議解決角色擔當者的行為更合理化、規(guī)范化?!薄凹仁峭袠I(yè)出身,對情況又了解,而且還得到雙方當事人信任的仲裁員在不受法律拘束的前提下進行的仲裁,就有可能比法官進行的審判更符合客觀實際?!敝俨脝T諳熟業(yè)務,并能恰當?shù)恼瓶爻绦?,糾紛容易獲得妥適而且實際的解決,并且仲裁能夠很好地避免司法腐敗以及法律本身不完善導致爭議解決的不理想。目前世界上許多仲裁機構(gòu)中都提供按照專業(yè)領域分類的仲裁員名冊,當事人可以非常容易地按照爭議所涉及的專業(yè)領域找到專業(yè)仲裁員。例如,在美國,專利糾紛當事人如果不能自行商定仲裁員人選,一般就會根據(jù)美國仲裁協(xié)會的推薦從國家專利仲裁員委員會(National Panel of PatentArbitrators)中挑選仲裁員。這些仲裁員都是專利法領域或者特定技術領域中的專家。④另外,專門性的國際知識產(chǎn)權仲裁機構(gòu)-WIPO調(diào)解與仲裁中心,也按照不同行業(yè)和領域建立了詳細的專家數(shù)據(jù)庫,收錄了全世界1000多名可以擔任仲裁員的專家。
總之,仲裁的自主性原則,使得當事人在許多方面具有選擇權和決定權,可以對仲裁活動作出自主的安排,也使得當事人各方的利益在程序安排中得到最大程度的體現(xiàn),可以很好地避免將糾紛提交法院后,當事人“束手無策”所導致的風險及不可預測性。根據(jù)美國仲裁協(xié)會( American Arbitration Asso-ciation,簡稱AAA) 2006年所裁決的知識產(chǎn)權案件來看,99%的當事人都在仲裁協(xié)議或者仲裁條款中依據(jù)個案的情況對相關問題進行了具體約定,包括挑選仲裁員的方法、仲裁員數(shù)量和資格,審理地點,是否可以獲得臨時救濟,仲裁程序法或者適用法的選擇,證據(jù)開示的程度,審理中主要解決的問題,案件的合并審理,救濟限制,仲裁程序的時間限制,律師費用補償,是否要求有理由的仲裁裁決等。2006年1月1日,AAA聯(lián)合美國專利咨詢委員會(NationalPatent Advisory Council)發(fā)布了《解決專利爭議的補充規(guī)則》(Supplementa-ry Rules for the Resolutiono廠Patent Disputes)。該規(guī)則為爭議當事人及其律師提供了一套如何更好地通過仲裁解決專利爭議的程序指引。
其次,根據(jù)部分國家仲裁立法,當事人不遵守仲裁庭命令也會受到懲罰,主要手段包括“不利推斷”或者“要求當事人賠償損失”等。仲裁庭要求一方當事人提交相關證據(jù)或者對證據(jù)采取保全措施時,該方當事人不配合,仲裁庭就可以根據(jù)當事人的這一行為做出對其不利的推斷或者根據(jù)已有的證據(jù)做出對其不利的裁決。例如,《WIPO仲裁規(guī)則》第56條(d)款規(guī)定,“如果一方當事人惡意的違背仲裁規(guī)則或者仲裁庭的要求,仲裁庭可以由此做出結(jié)論”?!秶H律師協(xié)會國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則》(IBA Rules on the Taking o廠Evidencein International Arbitration,簡稱《IBA證據(jù)規(guī)則》)第9條(5)款和(6)款規(guī)定,“如果一方當事人不遵守仲裁庭發(fā)布的有關證據(jù)的指示命令,那么仲裁庭可以據(jù)此做出對其不利的推斷”。另外,針對避免滅失或者損害的措施以及旨在爭端解決之前維持現(xiàn)狀的措施,因為一方當事人不履行此類措施將可能造成額外的費用或者產(chǎn)生嚴重的損失,仲裁庭可以責令當事人對未遵守命令而造成的額外費用和損失承擔賠償責任。例如,1996年《英國仲裁法》第41條第(7)條(b)項就規(guī)定,“如果情況表明有正當理由,可以對其不遵從行為做出不利判斷”,第(7)條(d)項規(guī)定,“如果認為適當,仲裁庭可以裁決當事人因不遵守相關行為支付一定的仲裁費用”。
專利、商標等知識產(chǎn)權糾紛解決中對證據(jù)進行廣泛和深入調(diào)查的需求與仲裁程序強調(diào)迅速和經(jīng)濟的要求存在沖突。以專利為例,由于專利的權利范圍界定是建立在專利申請書中的權利請求( claim)基礎上,同樣一個發(fā)明,專利權利請求文字撰寫方式和內(nèi)容決定著獲準的專利權大小,由此導致在侵權判斷方面必須通過相當充分的證據(jù)來證明侵權事實的成立。在專利侵權實踐中,專利權利人希望利用豐富的證據(jù)調(diào)查手段以及完整、詳盡的證據(jù)披露程序來證明被告的侵權行為,權利人通常試圖采取一次主張多項專利受到侵害的策略,一方面造成被告嚴重侵權的惡意形象,另一方面也試圖由此加重被告防御及抗辯的負擔。而同樣的,被告也需要同樣充足的證據(jù)來證明不存在侵權,甚至證明專利權的無效或者不能實施。尤其在很多情形下,對手可能擁有最佳的,甚至是唯一的某些證據(jù)類型。例如,專利權利人通常需要被指控的侵權人提供相關的文件或者宣誓作證才能證明其存在侵權的故意,而被指控的侵權人一般也需要權利人提供相關證詞和文件來說明其“未披露發(fā)明的最佳實施方式”(failure to disclose the best mode)或者“存在專利行使的不當行為”(inequitable conduct)的抗辯。類似的,在商標侵權糾紛解決中也需要較為廣泛的證據(jù)開示程序。因為商標侵權案件的焦點多為是否存在”混淆的可能性”,換言之,是否導致消費者混淆了產(chǎn)品的來源。為了評估消費者是否存在混淆或者混淆的程度,雙方當事人都需要提交和充分開示“消費者調(diào)查表”的證據(jù)來證明消費者的認知程度。同樣地,商業(yè)秘密的持有者也常常需要證據(jù)開示程序來確定其商業(yè)秘密被不當利用的程度,而被指控侵犯商業(yè)秘密的當事人同樣希望通過證據(jù)開示來質(zhì)疑商業(yè)秘密的可執(zhí)行性。因此,一方或者雙方當事人都可能將仲裁缺乏詳細的證據(jù)開示制度視為重大的不利益。
這種觀點在某些情形下是成立的,但是仲裁庭“和稀泥”的情況并非普遍存在。例如,在涉及是否頒布禁令或者要求義務人實際履行等問題上,仲裁員只能在“是”與“否”之間進行選擇,無法找到中間解決方案。即便在涉及損害賠償?shù)臓幾h解決中,仲裁員也并不總是尋找一個雙方當事人都能接受的數(shù)額進行裁決。美國學者S.KeerR.Naimark經(jīng)過調(diào)研指出,“在大多數(shù)涉及損害賠償救濟的案件中,仲裁庭要么全部支持權利人的請求,要么全盤否定損害賠償救濟請求,不存在裁決一個妥協(xié)數(shù)額的情形”。2007年,AAA對國際爭議解決中心(International Centre for Dispute Resolution,簡稱ICDR)在2005年所仲裁的111個商事案件取樣調(diào)查發(fā)現(xiàn),僅7%的案件是雙方平均負擔的,而93%的裁決具有明顯的勝負之分。雖然這里沒有明確有關知識產(chǎn)權仲裁裁決結(jié)果的調(diào)查,但是也完全沒有理由認為知識產(chǎn)權仲裁裁決就存在“和稀泥”的情況。