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無疑，邁進(jìn)現(xiàn)代法治的我國要求法規(guī)范體系滿足現(xiàn)代社會(huì)的不斷擴(kuò)張的要求。在商標(biāo)權(quán)的刑法保護(hù)這一問題上，清末以降我國法規(guī)范體系的確立、發(fā)展以及完善是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，并且其中夾雜著利益紛爭與外國列強(qiáng)對舊中國的壓榨欺迫。以史為鑒，可以明晰商標(biāo)權(quán)刑法保護(hù)之不足與誤區(qū)，由此為其完善提供一個(gè)有益視角?！八鼞?yīng)當(dāng)不僅是過去的歷史的敘述，而且是未來的哲學(xué)的營養(yǎng)。”通過商標(biāo)權(quán)刑法保護(hù)的百年回顧，結(jié)合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求，能夠窺探出刑法解釋學(xué)難以滿足商標(biāo)權(quán)刑法保護(hù)之需求，必須從刑法立法學(xué)上完善商標(biāo)權(quán)刑法保護(hù)體系。
（一）從清末修法到民國 “六法全書”
“在那個(gè)強(qiáng)權(quán)就是公理的海盜時(shí)代，中國的忍讓并未換來西方國家的同情……變本加厲地壓迫中國。”當(dāng)西方列強(qiáng)叩開舊中國的市場大門之后，囿于彼時(shí)的清政府的法制狀況，其對于諸如商標(biāo)權(quán)保護(hù)等 “法外治權(quán)”的渴求愈加強(qiáng)烈，一系列為了專門保護(hù)外國人的商標(biāo)權(quán)的法律陸續(xù)出現(xiàn)在舊中國人的土地上。自1902年起，清政府相繼與英國、美國、日本等國簽訂涉及商標(biāo)管理的條約，旨在防止假冒、保護(hù)商標(biāo)。1904年，清政府在商務(wù)部內(nèi)設(shè)立商標(biāo)登錄局，專門管理商標(biāo)保護(hù)事宜。彼時(shí)的 “保護(hù)商標(biāo)”宗旨更多的是為美國等國服務(wù)，因?yàn)楸藭r(shí)的清政府企業(yè)尚不具備 “走出去”的能力，并且國內(nèi)市場對于現(xiàn)代商標(biāo)權(quán)的保護(hù)體系需求并不強(qiáng)烈，完全可以以標(biāo)示牌號(hào)等方式區(qū)別商家的商品或服務(wù)。1904年8月，清政府在被裹挾下制定了中國歷史上第一部商標(biāo)法律，即由其商務(wù)部制定而由光緒帝欽定頒布的《商標(biāo)注冊試辦章程》，該法規(guī)定了一系列商標(biāo)侵權(quán)及犯罪的行為方式，比如在同種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相似或相同商標(biāo)的行為，或者販賣上述假冒商標(biāo)，或者明知上述情形而予以販賣上述商品，等等。頗具諷刺意味的是，這部法律的代擬人竟是當(dāng)時(shí)掌管舊中國海關(guān)的總稅務(wù)司英國人赫德。雖然其宗旨是保護(hù)美國等國的商標(biāo)，在客觀上也推進(jìn)了現(xiàn)代商標(biāo)法體系在舊中國的確立與完善。即使如此，也無法磨滅彼時(shí)中國人的法律制定權(quán)被外國人操控這一恥辱的歷史事實(shí)。
北洋政府1923年《商標(biāo)法》是民國時(shí)期的首部《商標(biāo)法》，其將商標(biāo)管理制度、商標(biāo)權(quán)作為商標(biāo)犯罪的保護(hù)法益，對于商標(biāo)犯罪行為的規(guī)定較為全面，比如規(guī)定了欺詐獲取商標(biāo)專用權(quán)的行為屬于犯罪行為。1925年《商標(biāo)條例》完全照搬了上述北洋政府的商標(biāo)法律的規(guī)定，其規(guī)定了諸多侵犯商標(biāo)權(quán)以及商標(biāo)管理制度的犯罪行為及其刑事懲罰。并且1930年《商標(biāo)法》以1923年《商標(biāo)法》作為藍(lán)本，但這部法律并未規(guī)定侵犯商標(biāo)權(quán)以及商標(biāo)管理制度的行為的刑事責(zé)任。同時(shí)，北洋政府1923年《商標(biāo)法》規(guī)定，可以以刑法處罰侵害商標(biāo)專用權(quán)的行為，而國民政府1930年《商標(biāo)法》刪除了這個(gè)規(guī)定。依據(jù)頒布于1935年的《中華民國刑法》第二百五十三條以及第二百五十四條規(guī)定可知，對于構(gòu)成犯罪的商標(biāo)侵權(quán)行為，以妨害農(nóng)工商罪進(jìn)行懲罰。同時(shí)，該法規(guī)定的商標(biāo)犯罪行為包括第二百五十三條規(guī)定的偽造、仿造商標(biāo)行為以及第二百五十四條規(guī)定的販賣、陳列、輸入、偽造、仿造商標(biāo)、商號(hào)、貨物行為。我國臺(tái)灣地區(qū)于1972年修訂 “商標(biāo)法”時(shí)，將商標(biāo)管理制度作為保護(hù)法益，并以刑法處罰侵犯其之行為。此外，其對于商標(biāo)犯罪的規(guī)制采取刑法典與附屬刑法相結(jié)合的結(jié)合型立法模式?？傮w而言，納入商標(biāo)犯罪的商標(biāo)侵權(quán)行為相當(dāng)廣泛，包括一些不正當(dāng)競爭行為（與商標(biāo)相關(guān)）、偽造、仿造商標(biāo)、商號(hào)行為。其規(guī)定的 “假冒行為”意為，在類似或相同商品或服務(wù)上，使用近似或相同之注冊商標(biāo)或團(tuán)體商標(biāo)，有致相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)之虞者，其外延很寬泛。其商標(biāo)犯罪的侵害對象包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、團(tuán)體商標(biāo)、原產(chǎn)地商標(biāo)以及未經(jīng)注冊的外國著名商標(biāo)等。但其并未規(guī)定非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪，至于其構(gòu)成其他商標(biāo)犯罪的共犯情形，則是另一個(gè)問題。
（二）1979刑法典對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)介析
新中國成立后的第一部商標(biāo)法規(guī)是由政務(wù)院制定并頒布的1950年《商標(biāo)注冊暫行條例》及其《實(shí)施細(xì)則》，工商業(yè)企業(yè) （經(jīng)注冊的）商標(biāo)的專用權(quán)由其進(jìn)行專門保護(hù)。當(dāng)下的商標(biāo)法律體系在相當(dāng)程度上繼受了這個(gè)條例的具體規(guī)定。從1957年至1979年止，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制與思想觀念閉塞等原因的存在，我國商標(biāo)管理制度呈現(xiàn)出濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩，從商標(biāo)強(qiáng)制注冊制度（未注冊無保護(hù)）以及商標(biāo)與商品質(zhì)量掛鉤制度中可見一斑。彼時(shí)，并未對侵犯商標(biāo)權(quán)的行為規(guī)定刑事責(zé)任。
直至1979年《刑法》第一百二十七條才規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪。從這一立法規(guī)定可見，彼時(shí)的規(guī)范保護(hù)尚顯粗糙。這個(gè)罪名的犯罪對象僅僅包括企業(yè)注冊商標(biāo)，犯罪主體僅僅包括工商企業(yè)，二者的范圍皆較為狹隘，無法滿足市場經(jīng)濟(jì)對于商標(biāo)權(quán)的刑事法保護(hù)的要求。隨著改革開放后經(jīng)濟(jì)體制改革的完善，我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展。越來越多的國內(nèi)企業(yè)開始注重對商標(biāo)的保護(hù)和經(jīng)營，同時(shí)，謀求在我國進(jìn)行投資開發(fā)項(xiàng)目建設(shè)以及獲取投資建設(shè)紅利的外國企業(yè)，也更加注重其商標(biāo)專用權(quán)在我國受到有效保護(hù)的強(qiáng)度。
彼時(shí)的《商標(biāo)管理?xiàng)l例》在相當(dāng)程度上無法適應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要，為了強(qiáng)化商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)之要求，1982年《商標(biāo)法》順應(yīng)時(shí)代的呼喚與商標(biāo)保護(hù)的需要適時(shí)而出。這部法律的首要指導(dǎo)思想仍是商標(biāo)工具主義，而不是商標(biāo)權(quán)保護(hù)主義。因?yàn)槠渲赋?，?yīng)當(dāng)強(qiáng)化對于注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)力度，并且指出，商標(biāo)使用人應(yīng)對其商品質(zhì)量負(fù)責(zé)?？梢?，注冊商標(biāo)專用權(quán)是國家用以規(guī)制商標(biāo)權(quán)人負(fù)責(zé)商品質(zhì)量的便利工具。誠然，注冊商標(biāo)專用權(quán)受到了商標(biāo)法的保護(hù)，但這似乎僅僅是一種工具主義導(dǎo)向下的附隨功能。隨著我國的相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律的逐步建立，加之認(rèn)可商標(biāo)權(quán)民事權(quán)利性的《民法通則》的正式實(shí)施，我國逐步加入了諸多重要知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)組織，商標(biāo)之商譽(yù)受到的重視程度不斷提高，企業(yè)已經(jīng)將商標(biāo)注冊作為一種保護(hù)企業(yè)的重要手段。基于我國特色的市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展的要求，同時(shí)為滿足商標(biāo)的國際注冊與保護(hù)請求的相互往來需求，我國自1988年11月1日起，采納了國際通行的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱為《尼斯協(xié)定》）。
1979年《刑法》對于商標(biāo)犯罪的簡陋規(guī)定，無法適應(yīng)彼時(shí)的實(shí)踐中出現(xiàn)的打擊嚴(yán)重商標(biāo)侵權(quán)行為的需要，比如嚴(yán)重的（以出賣為目的的）擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)的重商標(biāo)侵權(quán)行為，無法被科以刑事懲罰，這使得此類行為繼續(xù)猖獗不止。我國通過逐步修訂相關(guān)法律法規(guī)，制定并實(shí)施相關(guān)司法解釋，擴(kuò)大商標(biāo)侵權(quán)的刑事法規(guī)制范圍，并擴(kuò)大商標(biāo)犯罪的犯罪主體的適格范圍，逐漸緩和了這一矛盾。針對1979年《刑法》第一百二十七條，1982年《商標(biāo)法》第四十條擴(kuò)大了假冒他人注冊商標(biāo)的行為方式類型，包含了擅自制造或者銷售他人注冊商標(biāo)標(biāo)的行為。隨后，相關(guān)司法解釋將 “有意銷售假冒注冊商標(biāo)的商品”之行為，作為假冒商標(biāo)罪的構(gòu)成要件行為；并且將個(gè)人作為假冒商標(biāo)罪的犯罪主體。為了有效地打擊商標(biāo)犯罪，營造更加健康的市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序，保護(hù)廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，我國于1993年2月22日重新修訂了《商標(biāo)法》，其第四十條被修訂為包含三款的法條，初步奠定了三個(gè)傳統(tǒng)商標(biāo)犯罪的商標(biāo)法基礎(chǔ)。隨后，《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱為《補(bǔ)充規(guī)定》），基本上是將以往對于商標(biāo)權(quán)的刑事法擴(kuò)大保護(hù)的內(nèi)容囊括于中。總體而言，經(jīng)過《補(bǔ)充規(guī)定》的修改，我國商標(biāo)權(quán)的刑事法保護(hù)體系主要呈現(xiàn)四點(diǎn)變化：其一，在保留假冒注冊商標(biāo)罪的基礎(chǔ)上，增加銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪；其二，將犯罪主體從1979年《刑法》規(guī)定的工商企業(yè) （直接責(zé)任人員也作為責(zé)任主體），擴(kuò)大到一般主體（包含企事業(yè)單位）；其三，具化假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成要件及其要素；第四，將商標(biāo)犯罪的法定刑（量刑幅度）從一檔增加至兩檔，突出罰金刑的功能。
（三）1997刑法典對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)介析
為符合TRIPs協(xié)議對于商標(biāo)權(quán)的刑事法保護(hù)的總體要求，1997年《刑法》設(shè)置了假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪這三個(gè)侵犯商標(biāo)權(quán)的罪名。這實(shí)質(zhì)上是以基本法的形式吸收了1993年《補(bǔ)充規(guī)定》的商標(biāo)權(quán)刑事法保護(hù)的罪名設(shè)置。1997年《刑法》在修訂過程中，將商標(biāo)犯罪、假冒專利罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯著作權(quán)罪等犯罪規(guī)定在侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中，由此組成了知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)體系。此外，1997年《刑法》修改了《補(bǔ)充規(guī)定》中的商標(biāo)犯罪的犯罪構(gòu)成要件要素。為了更為合理地界定這三個(gè)商標(biāo)犯罪的 “罪量”標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)刑事法保護(hù)的力度，《2004解釋》對 “情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等 “罪量”問題進(jìn)行了專門解釋，并且將 “相同的商標(biāo)”擴(kuò)大解釋為完全相同或較之視覺基本無差異且足以誤導(dǎo)公眾的商標(biāo)，不僅將使用于商品上界定為 “使用”，并且將使用于商品包裝、容器等其他商業(yè)范圍上亦界定為 “使用”。隨后，《2011解釋》對 “同一種商品”的比較判定對象與 “與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的判定方法等問題皆作出了明確規(guī)定，同時(shí)明確了值得刑法處罰的相關(guān)犯罪的未遂情形。

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商標(biāo)權(quán)刑法保護(hù)的歷史演進(jìn)