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商標的本質是什么（3）

商標的本質是什么（3）最近幾年，有學者提出了“顯著性”觀點。該觀點認為，“顯著性”是商標的本質要件并進而主張“顯著性受損”侵權認定標準。“顯著性”觀點雖然能夠解釋“商標淡化”理論，但也有相當多的現實問題無法解釋：（1）現實商業中很多商標侵權行為并不會導致“顯著性”下降，反倒會提高被侵權商標的知名度，如微軟公司的Mi-crosoft操作系統、Microsoft Office等軟件商標、著作權被大量侵權后，成為了行業標準并占有了90％以上的市場。無疑，盜版、商標侵權行為提升了微軟公司Microsoft等商標在中國大陸的顯著性（知名度）。（2）在一定程度上解釋了“正向混淆”理論（知名度低的標識侵權知名度高的標識），但卻不能解釋“反向混淆”標準（知名度高的標識侵權知名度低的標識）。（3）也無法解釋商標的多樣性。商標有馳名、著名商標等顯著性很強的商標，也有剛剛開始使用時沒有顯著性或顯著性很弱的商標，如重慶的“冷酸靈”、廣州的“廣州酒家”、“OK”廣告貼、“customized life及圖”服裝，這些商標在剛剛投入市場時，他們因直接表明了商品、服務的屬性、功能，因為日常用語等原因沒有顯著性而不能獲得注冊；有些馳名商標在長期使用后，變成了商標通用名稱而逐漸喪失了顯著性，如“解百納”、“優盤”。雖然它們的顯著性已經很弱，但并不妨礙它們作為商標使用的現實。因此，有些商標是沒有顯著性的或顯著性很弱。很顯然，“顯著性”不應該成為所有商標的本質。（4）此外，該理論也無法解釋其他類型的商標侵權行為（如偷刻印章轉讓他人注冊商標行為、更換他人注冊商標標志行為），因為這些侵權行為與“顯著性”沒有直接的關系。
商標的本質是什么？近幾十年來，伴隨著經濟全球化和生產、經營精細化，以產業鏈分工為前提的輕資產運營模式（OEM、ODM）為代表的新商業模式在全世界范圍內得到了大量和廣泛的運用，以增強競爭力為手段的品牌打造也正在吸引著絕大多數購買者的眼球。在市場營銷人士的推動下，這些模式讓商標持有人與生產者、銷售者分離，購買者在這種模式下，最關心的是品牌（商標），對生產廠家、服務提供者并不十分關心，甚至不予以理會。在此背景下，市場營銷界對商標的本質進行了別樣的闡述：國際著名的奧美廣告公司把品牌定義為“消費者與產品間的關系......消費者才是品牌的最后擁有者，品牌是消費者經驗的總和”；大衛?奧格威定義品牌為：“品牌是一種錯綜復雜的象征，它是品牌的本質、名稱、包裝、價格、歷史、聲譽、廣告風格的無形組合。品牌同時也因消費者對其使用的印象及自身的經驗而有所界定”。商標與品牌雖然有區別，但上述對品牌的定義比較充分地說明了知名商標的一些特性：消費者、印象、競爭者以及獨特價值。
仔細分析上述各觀點，特別是考慮到現代市場競爭體系下商標的基本功能，我認為可以將商標定義為：商標是由圖形、文字、立體形狀、聲音、氣味等具有一定識別性元素組成的，是購買者（目標客戶）感知、記憶、識別商品、服務的一種印象載體，即商標的本質是“購買者（目標客戶）感知、記憶、識別商品、服務的一種印象載體”。商標無非就是商品、服務提供者和購買者建立買賣（消費）關系的一種紐帶，或商品、服務購買者尋找、購買商品或服務的一種紐帶。無論哪種紐帶，商標都是介于商品（服務）與購買者中間的“印象載體”。劉春田教授認為“商標使用人的目的卻是要使特定商品與由符號構成的特定標記之間建立起聯系，使客戶或消費者將該標記作為特定商品的標記。商標權要保護的正是這種商品與標記間的聯系”。上述定義與劉春田教授的這一觀點無疑是一致的。

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