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根據我國新修改的《商標法》及其《實施條例》,對已有客體涉及到“溯及力”保護的對象,主要有以下內容。最典型的是第一次對商標法修改增加的新客體——服務商標。除此之外,應當還包括新修改的商標法增加保護的內容。具體包括:新修改的商標法第16條增加的地理標志,第12條、第13條規定的馳名商標,第3條規定的集體商標、證明商標,第12條規定的立體商標,以及第8條將過去的商標僅從文字、圖形及其文字圖形組合商標擴大到文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合,以及上述諸要素的組合商標,均可能涉及到對已有客體的追溯保護的問題。雖然馳名商標、集體商標、證明商標、地理標志、立體商標、顏色組合商標、字母商標、數字商標以及文字圖形、字母、數字、三維標志和顏色諸要素的組合商標的保護在我國加入WT之前①均散見于我國國家工商行政管理總局的零星行政規定之中,但從理論上講,行政規章的層級較低,從司法的角度進行保護很難進入已有客體的保護范圍。
我國的《商標法》于1983年3月1日起施行,歷經兩次修改。關于新法與舊法,修改前與修改后的法律追溯力的問題,TRIPS協議關于追溯力問題的兩項規則在我國商標法的立法變化當中得到了充分的體現。
首先是不溯及既往的一般原則。對于在《商標法》頒布實施以前發生的行為,①按照《商標法管理條例》等有關規定適用,不能因為不符合《商標法》而予以追溯。但是,在《商標法》頒布實施后發生的行為則應適用新的規定。1993年第一次對《商標法》進行修改,關于追溯力問題,國家工商行政管理局于1993年12月29日發布的《對〈關于修改“中華人民共和國商標法”的決定〉的時間效力問題的意見》指出:“根據我國的立法原則,法律、法規除有特別規定的以外,一般沒有溯及既往的效力。”
其次是“迫溯”原則。這一原則正是 TRIPS協議關于溯及力問題的第二項原則的體現。仍然是1993年12月29日發布的《決定》指出:“對新法(指1993年第一次修正后的商標法,筆者注)實施后發生的行為(包括新法實施以前發生并延續到1993年7月1日以后的違法行為),適用新法的規定。”《決定》所體現的原則,在本次修改《商標法》以后,也是可行的。本次新修改《商標法》的內容,自2001年12月1日起施行,對于新修改的《商標法》增加的新的保護客體,如果侵權行為持續到201年12月1日之后,將構成“對已有客體的保護”。

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我國商標保護的“溯及力”分析