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縱觀 TRIPS協議第15條和第16條,即“可保護的客體”和“所授予的權利”,商標的顯著性絕對不是一個靜止的概念。隨著商標使用情況的變化,商標的名氣不同,其顯著性也會產生變化。正因為如此,“即使有的標記本來不能區分有關商品或服務,成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性,確認其可否注冊。”這里是從成員注冊條件的要求來看第二含義的顯著性變化;不僅注冊前的顯著性可能因為使用的情況不同,商標的名氣會發生變化,而且在注冊后隨著實際使用的展開,商標的顯著性還可能增強,進而可以按照《巴黎公約》第6條之2的要求給予馳名商標的跨類保護。這里從保護商標權和商標所有人的角度考慮到了商標顯著性的發展空間。
歐共體法院在認定商標顯著性時,進一步考慮了顯著性的發展變化,認為“在確立商標的顯著性,以及在認定商標是否特別顯著時,成員國法院必須就商標在注冊指定的商品或服務上指示特定廠商的能力的強弱進行整體判斷,也就是判斷該商標將此商品或服務同其他廠商生產的商品或服務區別開來的能力這說明商標的顯著性已不再是一個判斷抽象的標志是否顯著的問題。商標的顯著性確實存在強弱之分,決定商標的保護范圍時必須考慮這一因素。顯著性強的商標,即使商標不太近似,或者商品服務不太類似,仍然可能產生混淆。換言之,顯著性強的商標的保護范圍比顯著性弱的要寬。因為一個顯著性強的商標,它不僅僅是區分市場上同類的商品或服務,更能區分相同或者不相同業務經營范圍的生產商家。可以這樣說,消費者“認牌購貨與“認貨購牌”是完全不同的兩種消費思路和消費模式。因此,顯著性隨著商標所有人實際使用的成果不同,區別能力的理論概念已經發生了重大突破。
我國新《商標法》與舊的商標法相比,顯著性概念的發展已經體現得更加充分。最為典型的就是新《商標法》對過去用禁用條款限定使用的標志,經過使用取得顯著性的特征,并便于可識別的,可以作為商標注冊。

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商標注冊顯著性概念的發展