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判斷商標獲得顯著性的原則

《與貿易有關的知識產權協定》在第15條第1款中規定,如果標志沒有區別有關商品或者服務的固有特征,各成員方可以根據其通過使用取得的顯著性,作為給予注冊的依據。我國2001年《商標法》在第11條第2款中規定,缺乏顯著性特征的標志經過使用取得顯著性特征,并便于識別的,可以作為商標注冊。有學者認為:“獲得顯著性規則的合理性在于,使用者對于一個本屬于公有領域的詞匯進行長期投資,付出代價,對此予以承認并賦予使用人專有性權利,不僅是對市場主體經營成果的認可,也擴大了商標注冊標志的資源,有助于維護消費者利益。”應當說,獲得顯著性的規定,體現了商標法對事實真實的追求,在這種情況下,商標顯著性的事實判斷是優先于理論推理的。任何標識不管原有“第一含義”為何,只要“第二含義”具有了標示來源功能和區別功能就具有了顯著性,就能夠獲得商標注冊。因而,獲得顯著性問題終究是個事實判斷的問題,但問題是,在無法對相關消費者進行大范圍的調查的情況下,通過怎樣的判斷方法得出的結論是真實的呢？

有學者曾提出判斷商標顯著性的五個基本原則:一是結合商品和服務認定原則,二是結合相關公眾認定原則,三是結合實際使用認定原則,四是整體認定原則,五是考慮公共利益原則。上述五個原則較為全面地概括了判斷商標顯著性的主要原則,而其中,對獲得顯著性的判斷而言,實際使用認定原則和結合相關公眾認定原則可能是最為重要的兩個原則。2009年國家商標局和商標評審委員會出臺了《商標審理標準》,在該《商標審理標準》第八部分專門確立了“經使用取得顯著特征的標志審理標準”,該規定認為判斷獲得顯著性應考慮四個方面的因素:(1)相關公眾對該標志的認知情況;(2)該標志在指定商品/服務上實際使用的時間、使用方式及同行使用情況;(3)使用該標志的商品/服務的生產、銷售、廣告宣傳情況及使用該標志的商品/服務本身的特點;(4)使該標志取得顯著性特征的其他因素。
按照《商標審理標準》的規定,如果當事人主張該標志經使用取得了顯著性特征,應當提交相應的證據材料加以證明。判斷該標志是否為經使用取得顯著性特征的標志,應以中國相關公眾將其視為表示指定使用商品/服務的標志,并借此與他人商品/服務相區別為準。在判斷標識是否經過使用取得顯著性的時間上,則規定應當以審理時的事實狀態為準。
上述規定對于判斷獲得顯著性的取得具有重要的參考價值,但對于使用同一商標或相似商標的原被告雙方來說,不一定就是一方在上述四個方面都占優勢,很可能只在部分要素上占優勢,在這種情況下如何判斷誰的使用獲得了商標的顯著性呢?這是一個值得思考的問題。在陜西小肥羊公司訴商標評審委員會商標異議一案中就存在兩個經營者都使用“小肥羊”商標,但最后只有一個經營者通過使用取得了“小肥羊”商標顯著性的情況。

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