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小肥羊商標獲得顯著性的評析

小肥羊商標獲得顯著性的評析根據商標評審委員會2004年12月20日作出的[2004]第6394號《關于第3043421號“小肥羊 LITTLE SHEEP及圖”商標異議復審裁定書》和北京市第一中級人民法院和北京市高級人民法院的判決書來看,西安小肥羊早于內蒙古小肥羊公司提出過帶有“小肥羊”字樣的文字組合商標,但是國家商標局對該注冊商標申請審查后,認為“小肥羊”不具有顯著性,要求西安小肥羊烤肉館刪去商標圖樣中的“小肥羊”文字,僅保留其圖形部分,西安小肥羊烤肉館同意了商標局的審查意見。但其后,內蒙古小肥羊公司申請并獲得了“小肥羊LITTLE SHEEP及圖”商標。西安小肥羊烤肉館于是對該商標提出了異議并對商標評審委員會的復審裁決書不服,提起了行政訴訟。
首先,對于“小肥羊”商標,按照終審法院的觀點,“小肥羊”并非“涮羊肉這一餐飲行業的固有名稱,也并不構成本商品或服務的通用名稱,但其又確實表示了“涮羊肉”這一餐飲服務行業的內容和特點,應當屬于《商標法》第11條所規定的缺乏顯著性的情形。
其次,為什么后申請“小肥羊”商標的內蒙古小肥羊公司對商標的使用獲得了顯著性?一審法院認為,商標局對商標注冊的審查標準和商標評審委員會評判被異議商標是否注冊的法律依據是基本相同的,結合本案而言,內蒙古小肥羊公司成立后,由于其經營業績不斷上升,“小肥羊”在消費群體中已經形成了一種特定的市場含義,使得“小肥羊”與內蒙古小肥羊公司所提供的餐飲服務緊密地聯系起來,其顯著性日益增強。也就是說,雖然內蒙古小肥羊公司申請“小肥羊”商標在后,但是從商標的使用范圍和知名程度來看內蒙古小肥羊公司遠遠超過了西安小肥羊烤肉館,更為關鍵的是在消費者的認識中“小肥羊”已經具有了特定的市場含義,即由內蒙古小肥羊公司所提供的餐飲服務。
有學者認為,“小肥羊”商標在2001年《商標法》修改之前是作為共用名稱存在的,是商標產權領地之外劃出的“保留地”。但隨著新《商標法》第11條取代了舊法第8條的第(5)、第(6)兩項,并在第2款中對舊法的原有規定作出了關鍵性的突破,即規定共用名稱“經過使用取得顯著特征,并便于識別的,可以作為商標注冊”。該規定實際上打開了一扇共用名稱通向商標注冊的大門,原本作為“保留地”的共用名稱,一夜之間便成為私有財產的“無主物”。而要獲得該“無主物”,關鍵在于經營者對商標的使用是否取得法律承認的“第二含”。而對于“第二含義”理論,該學者認為,2001年修訂的《商標法》引人“第含義”的規定實際上是一場財產法律理論和實踐的革命,該條款的真正作用,是在法律中確立了市場競爭、“強者通吃”的競爭原則。

上述學者從產權經濟學的角度對“小肥羊”商標的分析殊值贊同,但小編認為,商標的“第二含義”是消費者對該商標的理解和認知狀態,并不完全取決于經營者的市場經濟實力。對于“小肥羊”商標一案而言,小編認為對于存在競爭性使用某一特定商標的案件中,判斷誰的使用獲得顯著性的關鍵是消費者對該標志“第二含義”的認知狀況,也就是說消費者會將該標識與那一個經營者提供的商品或服務來源相聯系。但是,小編覺得在“小肥羊”商標一案中,似乎存在這樣兩個疑問：
第一,對于“第二含義”判斷的時間點在哪里?隨著經營者的商業使用和廣告宣傳,商標在消費者的頭腦中的顯著性是發生變化的,前一時間點的顯著性認知和后一時間點的顯著性認知是不相同的。小編認為應當以商標注冊申請日為準判斷商標顯著性是否獲得。但在“小肥羊”商標一案中,法院認可了商標注冊申請日之后的有關商標使用的證據,并將其作為證明獲得顯著性的依據是否存在不當之處。
第二,商標在使用過程中,存在地域上的差異性,不能因為一個經營者在十個省使用某一商標,而另一個經營者僅在一個省區使用同一商標,就認為前者使用范圍更廣,廣告宣傳投資更多,不顧及那一個省普通消費者的認知狀態,就根據十個省消費者的認知狀態賦予第一個經營者在全國的商標專用權。既然要考慮“相關公眾的認知狀況”,就不能不考慮少數地方人群的認知狀態。

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